Expedientes de Expulsión

 

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Modelo de Demanda Contenciosa, con Delito, Familiares Comunitarios...

 Renovación de permisos de residencia, denegación de renovación, denegación de residencia, antecedentes penales, abogada de extranjería, abogados de extranjeros en madrid  Elena Abella

  (Abogada)

 

 

MODELO DE DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

CON DELITO, FAMILIARES COMUNITARIOS, HIJOS ESPAÑOLES

CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

 

 

AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MADRID

 

 

DOÑA ELENA ABELLA DIAZ, Abogado, Col. 61.933 con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, C.P. 28045, Tlfno. 91.530.96.98 y Fax. 91.530.15.43, actuando en nombre de DON ………..mayor de edad, cuya representación me ha sido conferida mediante designación del Turno de Oficio que se acompaña como documento nº 1, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

 

Que por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 56 y concordantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de Julio de 1.998, el presente ESCRITO DE DEMANDA, contra la resolución dictada el 17 de Septiembre de 2010 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en la que se decreta la expulsión de mi representado del territorio Español y la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de cinco años, notificada el día 27 de Septiembre de 2010, resolución que se acompaña como documento nº 2, demanda que se fundamenta en los siguientes

 

 

HECHOS

 

 

PRIMERO.- Que Don………. fue detenido el día 24 de Junio de 2010, por Agentes de la Policía Nacional, por considerar que se encontraba irregularmente en territorio español, y carecer de documentación que acreditase su estancia legal en nuestro país.

 

Como consecuencia de esa detención se inició el acuerdo de iniciación de expediente de expulsión por el procedimiento preferente en base única y exclusivamente a una supuesta infracción del artículo 53 apartado A) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, Ley Orgánica 11/03 y Ley Orgánica 14/2003, que textualmente dice:

 

“Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

 

Se basó por tanto dicho acuerdo de expulsión en la falta de documentación que acreditase una residencia legal.

 

En la incoación del Expediente de expulsión se hacía la advertencia de que la sanción que puede imponerse es la de su expulsión del Territorio Nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres a cinco años, sin que en ningún momento se indicase también la posibilidad de que la sanción fuese una multa pecuniaria, por lo que desde el inicio del expediente se circunscribe el margen de decisión de la administración a la sanción de expulsión, sin contemplar siquiera la existencia de una sanción pecuniaria.

 

SEGUNDO.- Dentro del plazo de cuarenta y ocho horas se presentó por esta parte escrito de alegaciones, en el que se solicitaba el archivo del expediente o se sustituyese la expulsión por una sanción económica al ser desproporcionada la sanción impuesta con respecto a la infracción cometida. Se hacía constar el arraigo de Don ……….. o que además de llevar residiendo en España desde el año 1.999 habiendo sido titular de permiso de residencia y trabajo tenía dos hijos menores nacionales Españoles, ……… (de cinco años) y ……… (de dos años) conviviendo con la madre de su hija la ciudadana española……….

 

Se cuestionó también la proporcionalidad de la medida de expulsión en supuestos como el presente, siendo más adecuado optar por una multa pecuniaria.

Pese a los argumentos expuestos, no tomados en modo alguno en consideración, se dicta sin previa propuesta de resolución, el decreto de expulsión que por medio de la presente se impugna.

 

El 17 de Septiembre de 2010 fue dictada Resolución del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno por la que se decretaba la expulsión del territorio nacional de Don …………, con la prohibición de entrar en España por un periodo de 5 años.

 

En la misma no se hace referencia alguna a las alegaciones presentadas por esta parte, señalando literalmente al respecto en su hecho tercero que:

 

“En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputado., Constando en el expediente además de la permanencia irregular en España, otros datos negativos sobre su conducta, al constarle con el ordinal nº 1813814704 una reseña por malos tratos habituales y una reseña por malos tratos físicos habituales en el ámbito familiar, que demuestra un comportamiento antisocial en nuestro país y aconsejan la imposición de la sanción de expulsión que se propone, en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España”.

 

En ninguna otra parte de la resolución se hace referencia al resultado de las diligencias policiales o judiciales iniciadas, lo que implica que evidentemente ha de prevalecer la presunción de inocencia de mi patrocinado.

 

Tal y como se reseñará posteriormente en la fundamentación jurídica del presente escrito, no se puede considerar como hecho desfavorable la existencia de unas diligencias policiales o penales abiertas, si la administración no indica el devenir de las mismas, reseñar por su indudable trascendencia, sin perjuicio de un mayor desarrollo en el lugar procedente, lo establecido por las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo nº 5, Sección 5ª del Tribunal Supremo, entre ellas, 29 de Septiembre de 2006, de 24, 20 y 12 de Abril de 2007 (EDJ 2007/33055, 2007/33034 y 2007/32994).

 

No hay por tanto ningún dato sobre la suerte que han corrido dichas diligencias, no pudiendo considerarse motivada la resolución que se impugna. Como dice el Tribunal Supremo, si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cual fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el presente caso.

 

TERCERA.- Don………. llegó a España en el año 1999 siendo aún menor de edad junto con sus padres Don …….. y Doña……… ambos con nacionalidad Española, conforme se acredita con copia de sus D.N.I que se adjuntan como documentos nº 3 y 4 . Como documento nº 5 se aporta certificado de empadronamiento acreditativo de la permanencia del recurrente en España desde el año 1.999.

 

Mi representado fue titular de las correspondientes tarjetas de residencia hasta que en el año 2007 por causas ajenas a su voluntad (fue despedido y no pudo aportar un nuevo contrato de trabajo) le fue denegada la renovación de su tarjeta. Se aporta como documentos nº 6 a 8 las diferentes tarjetas de residencia de las que fue titular Don……..

 

El recurrente estuvo trabajando durante su estancia legal en España, dándose de alta en la Seguridad Social habiendo cotizado durante cinco años, se aporta informe de vida laboral como documento nº 9.

 

En ningún momento Don….. ha permanecido pasivo ante su situación irregular, prueba de ello es que en el año 2008, un año después de que denegaran la renovación de su tarjeta solicitó permiso de residencia por arraigo documento nº 10.

 

Lamentablemente no le fue concedido pero sin embargo el recurrente sigue insistiendo en su afán por legalizar su situación y ha solicitado recientemente, en concreto el pasado 18 de Octubre, permiso de residencia comunitario documento nº 11 al que puede tener acceso al ser sus padres nacionales Españoles.

 

Don…….. convive en España junto con su pareja la ciudadana Española……. con la que ha tenido una hija …….. se adjuntan como documentos nº 12 y nº 13 D.N.I de la menor y libro de familia.

 

De una relación anterior con Doña……….. cuyo D.N.I. adjuntamos como documento nº 14 el recurrente tuvo un hijo …………. se aporta como documentos nº 15 y 16 D.N.I. del menor y libro de familia.

 

Es evidente el arraigo tanto familiar como laboral de Don….. y el hecho de que merece una oportunidad para poder legalizar su situación, no ya solo por las razones expuestas, sino también por evidentes motivos humanitarios, pues impedir que un hombre intente labrarse un futuro en un país, supone dejarle en una situación de desamparo material, que de ninguna manera puede estar amparada por la trascendencia de los hechos.

 

De acordarse la medida propuesta se estará arremetiendo contra uno de los principios básicos de nuestro Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna que dispone que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia. Protección que no se dará si se impide a mi representado estar con su familia por un periodo mínimo de 5 años, fundamentado únicamente en no estar legalmente en España y sin haber cometido delito alguno u acto que ponga de manifiesto su peligrosidad.

 

La expulsión de Don…….. va en contra del derecho a la familia y afecta en particular a los hijos menores de éste, ……y …… de dos y cinco años de edad respectivamente, nacionales españoles a los que se les privará del derecho de poder crecer junto a su padre.

 

La administración no puede y así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de Enero de 2005, tal y como pasaremos a desarrollar a continuación, “expulsar a los padres de un menor español, que se repatrie a sus padres y permanezca sólo en el país, o bien que se impida a un español residir en España al tener que marcharse con sus progenitores”. Al obligar a los padres ilegales del menor a permanecer fuera del país se menoscaban las oportunidades para la manutención y desarrollo de éste.

 

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

A) DE DERECHO PROCESAL

 

1.- Jurisdicción y Competencia.

 

Concurren en el Juzgado al que se dirige este escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 78.1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, según la modificación establecida en la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

2.- Legitimación de las partes.

 

La tiene activa mi representado conforme al art. 19.1 apartado a) de la Ley 29/1998, por tener interés directo en este procedimiento, al haber sido sancionado con la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional en virtud de la resolución que se impugna.

 

La tiene pasiva el Estado en virtud del artículo 21 de la misma norma legal.

 

3.- Postulación.

 

Al dirigirnos a un órgano unipersonal, el recurrente, conforme dispone el artículo 23.1 de la LJCA, comparece por medio de Letrado quien asume tanto la defensa como la representación de su cliente.

 

 

4.- Objeto.


Tiene por Objeto la impugnación la Resolución de Expulsión, efectuada por la Delegación del Gobierno desestimatoria del escrito de alegaciones interpuesto en su día.

 

5.- Plazo.

 

El presente recurso se interpone dentro del plazo de dos meses de acuerdo con lo establecido en el art. 46 de la Jurisdiccional.

 

 

B.- DE DERECHO MATERIAL.

 

 

Primero.- Falta de motivación y proporcionalidad de la resolución impugnada.

 

No consta en el procedimiento tal y como se ha manifestado anteriormente el devenir de las diligencias que fueron incoadas a Don……. debiendo prevalecer su presunción de inocencia, lo que determina que en el expediente únicamente consta como hecho valorable la mera estancia irregular en España, sanción en materia de Extranjería que concretamente se encuentra tipificada en el artículo 53 a) de la Ley.

 

La ausencia de más datos adicionales a la mera iniciación de un procedimiento judicial no puede ser factor negativo, si no consta en el expediente el devenir de dichas diligencias. El propio Tribunal Supremo, en su reciente Sentencia de 29 de Septiembre de 2006 (EDJ 2006/275526), en un supuesto en el que constan antecedentes policiales, pero se desconocía el resultado de los procedimientos penales incoados, expresó, en sus Fundamentos jurídicos Sexto y siguientes, rectificando los anteriores pronunciamientos que:

 

“SEXTO.- Alega, en fin, el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000.

Este motivo debe ser estimado.

 

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

 

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49-a), 51-1-b) y 53-1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53-a), 55-1-b) y 57- 1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 “podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español”, e introduce unas previsiones a cuyo tenor “para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia”.

 

De esta regulación se deduce:

 

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

 

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que “podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa”, (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

 

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, “podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional”,

 

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

 

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

 

En efecto:

 

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

 

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En el presente caso, al folio 9 del expediente administrativo, consta la siguiente diligencia:

 

“Consultado el archivo de informática de la Dirección General de lo Policía acerca de los posibles antecedentes que pudieran obrar en el misma, a nombre de Daniel, nacido en Santiago de Chile, el 20.10.50, hijo de Clemencia y Mario, le consta, además de la última detención, motivo de la presente Propuesta de expulsión, lo siguiente:

 

Detenido el 23.10.00 en Madrid.- Por robo/hurto uso de vehículo.

En los Juzgados se le siguen las siguientes causas:

Juzgado de I, núm. 22 de Madrid.- Reparto 479074/00 y 36413/01 por robo/hurto uso vehículo de 23.12.00.

Juzgado de I, núm. 20 de Madrid.- Reparto 225148/01, de 8.06.01, por hurto”.

 

AHORA BIEN, NO EXISTE EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO NINGÚN OTRO DATO SOBRE LA SUERTE QUE CORRIERON ESAS ACTUACIONES POLICIALES Y JUDICIALES, PORQUE LA ADMINISTRACIÓN SANCIONADORA NO SE HA CUIDADO DE AVERIGUARLO. NO SABEMOS, EN CONSECUENCIA, CUÁL FUE SU RESULTADO FINAL, PUDIENDO OCURRIR QUE ÉSTE HAYA RESULTADO INOCUO, BIEN PORQUE LOS ANTECEDENTES POLICIALES NO HAN DESEMBOCADO EN ACTUACIONES JUDICIALES, BIEN PORQUE ESTAS HAN TERMINADO SIN NINGUNA CONDENA, CON LA CONSECUENCIA, EN CUALQUIERA DE LOS DOS CASOS, DE NO PODER SER TENIDAS EN CUENTA COMO JUSTIFICACIÓN DE LA ELECCIÓN DE LA EXPULSIÓN, AL TRATARSE DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS O JUDICIALES QUE, EN SÍ MISMAS CONSIDERADAS Y POR SÍ SOLAS, RESULTAN JURÍDICAMENTE IRRELEVANTES EN CONTRA DEL INTERESADO.

 

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

 

(En la medida en que esta decisión la contraríe, entiéndase rectificada o matizada la doctrina que expusimos, respecto de los antecedentes policiales o judiciales, en nuestra sentencia de 31 de enero de 2006, casación 8951/03 EDJ 2006/6451 ).

 

No es este el único pronunciamiento en este sentido, existiendo jurisprudencia consolidada, siendo muestras de ello las siguientes Sentencias del Tribunal Supremo:

 

- de 4 de Octubre de 2007 (EDJ 2007/189052), FJ 5º, que expresa:

 

“En el presente caso, en el expediente administrativo consta que el interesado fue detenido el día 28 de noviembre de 2001 por agentes del Cuerpo Nacional de la Policía, por la posible comisión de delitos de robo con fuerza y resistencia. Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

 

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

 

En consecuencia, se trata de un caso que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.”

 

- de 24 de Abril de 2007 (EDJ 2007/33055), FJ 4º:

 

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

 

Pues bien, en el presente caso, el único dato que consta en el expediente, al margen o por encima de la mera estancia ilegal, es que fue detenido bajo la imputación de un delito de robo. Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

 

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.”

 

Ratificadoras de esta postura consolidada las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 12 de Abril de 2007 (EDJ 2007/33034 y 2007/32994).

 

No siendo por tanto lógica la posición adoptada por la administración al valorar circunstancias sin haber indagado en modo alguno sobre ellas, es palmario que nos debemos ceñir a la mera estancia irregular en España, evidenciándose que con este hecho no es posible optar por la sanción de expulsión en lugar de la pecuniaria.

 

El artículo 54. 1. a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común requiere que los actos que limiten derechos subjetivos han de ser motivados, con sucinta referencia de los hechos y fundamentos jurídicos.

 

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, esa exigencia de motivación no sólo tiene por objeto imponer rigor, seriedad y rectitud en la actuación de la Administración Pública (Sentencia de 11 de febrero de 1.986, Aranz. 1425). Sino también, y muy específicamente, posibilitar la defensa de los interesados, pues el conocimiento previo de las razones concretas y precisas por las que sido adoptada la resolución, es presupuesto de toda impugnación (Sentencia de 24 de Febrero de 1.985, Aranz. 884).

 

Y es que, como dice también la Sentencia de 9 de febrero de 1.987 (Aranz. 2916): "Independientemente de que la motivación del acto administrativo cumpla otras funciones - en el orden interno, el aseguramiento del rigor en la formación de la voluntad de la Administración - como elemento formal aspira a que el administrado pueda conocer claramente el fundamento de la decisión administrativa, para poder impugnarla criticando sus bases".

 

El derecho a la motivación queda concretamente plasmado en el Artículo 112.1 del Reglamento de Extranjería que dispone que la resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará de forma inmediata, deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente

 

Los objetivos indicados no se cumplen con la escueta e infundada motivación del acto recurrido, pues no se puede cualificar de otro modo el resultando fáctico con el que se pretende argumentar una decisión tan importante y susceptible de causar cuantiosos perjuicios, como es la expulsión y prohibición de entrada en territorio español y en todos aquellos firmantes del Acuerdo Schengen.

 

Se incumple de este modo no sólo el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de Agosto que regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y que recoge cual debe ser el contenido de las resoluciones y la exigencia de su motivación, sino también el 112.1 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero que dispone:

 

“La resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará en forma inmediata, deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente, no pudiendo aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica, la cual será notificada al interesado”.

 

La jurisprudencia ha señalado que el cumplimiento del artículo 20 del Real Decreto 1398/1993 no significa que deban ser examinados particularmente “todos” los motivos en que se funda el recurso, sino los que constituyen su sustancia y fundamento. En el caso que nos ocupa, la administración ha ido más allá, pues no ha analizado ninguna de las alegaciones presentadas de contrario, ni de forma extensiva ni de forma implícita, no ha valorado el arraigo de mi representado, la convivencia con su pareja nacional Española ni lo que es más grave el hecho de tener dos hijos nacionales Españoles.

 

Iguales argumentos son extrapolables a la motivación jurídica de la resolución, que se limita a remitirse al precepto que se considera infringido, permitiendo con ello una arbitrariedad que sin duda alguna ha de estar vedada y limitada, fuera del margen de discrecionalidad existente y lógico. En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia, así la Sentencia de 16 de Septiembre de 1994 del TSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, secc.1ª estable que: “No basta para motivar la simple referencia al precepto aplicable, aun cuando se transcriba literalmente, si se omiten los hechos específicos o causas determinantes de la decisión....”.

 

La Jurisprudencia exige por tanto, que la motivación tenga un contenido mínimo y ha declarado la nulidad del acto cuando falta en él toda alusión a los hechos específicos determinantes de la decisión o a las causas y motivaciones de ésta, no bastando la simple referencia al precepto aplicable STS. 22 de Marzo de 1982 y 9 de Junio de 1986, reiterada entre otras por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª, recurso 3293 (El Derecho 2003/55.322).

 

La motivación de los actos administrativos sancionadores constituye una exigencia de la ley porque en ellos se limitan derechos subjetivos o los intereses legítimos de los administrados.

 

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de expresar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo.

 

Por tanto, la motivación no sólo constituye un medio para conocer si la actuación administrativa merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, sino también una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado.

 

La administración no ha motivado la decisión de optar en lugar de por la multa por la expulsión y por la decisión de imponer la expulsión en su grado máximo.

 

La sanción de expulsión impuesta por un plazo de cinco años no es proporcional con las circunstancias del caso, mi patrocinado nunca ha sido condenado por la comisión de ningún delito o falta.

 

Conforme dispone el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, con sus sucesivas modificaciones, el hecho de encontrarse irregularmente en territorio español supone una infracción grave y como tal debería llevar aparejada una sanción, pero dicha sanción no tiene que ser forzosamente la expulsión del territorio nacional.

 

A tenor de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Extranjería, cuando la infracción sea la tipificada en el artículo 53 a), podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional, lo que implica que no necesariamente se ha de iniciar un expediente de expulsión, pudiéndose imponer una multa pecuniaria. Disponiendo el apartado 3 del artículo 55, regulador de las sanciones, lo siguiente:

 

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a los criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.”

 

La aplicación automática de la sanción de expulsión en casos como el presente, sin valorar en modo alguno las circunstancias personales concurrentes, vulnera claramente el espíritu de la Ley, pues de haber sido querido por el legislador que en estos supuestos la expulsión fuese la sanción a imponer habría optado por la expresión “se impondrá” o cualquier otra con idéntico significado, en lugar de la existente “podrá” que implica una facultad, y como tal ha de estar acomodada a las circunstancias del extranjero y al hecho motivador de su detención.

 

En la resolución recurrida se ha optado sin embargo por aplicar la sanción más gravosa sin que existan circunstancias que justifiquen esta medida, imponiéndose la prohibición de entrar en España y en todos los países firmantes del Acuerdo Schengen por un periodo de 5 años.

 

En este sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que en su Sentencia nº 155/03 considera que la medida de expulsión del territorio nacional en supuestos como el presente, supone una infracción de la garantía del principio de proporcionalidad.

 

El Tribunal Supremo por su parte viene manteniendo en Sentencias de 24 de noviembre 1987 (RJ 1987/8240), 23 octubre 1989 (RJ 1989/7199), 14 de mayo 1990 (RJ 1990/3814) y 3 mayo 1995 (RJ 1995/3604), “El principio de proporcionalidad de las sanciones no puede sustraerse al control jurisdiccional, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida”.

 

2.- Vulneración del derecho a la familia (artículo 39 de la Constitución).

 

De llevarse a cabo la expulsión de Don……….. se produciría una vulneración de uno de los principios básicos de nuestro Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna que dispone que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia.

 

Mi representado no sólo cuenta en España con sus progenitores nacionales Españoles, sino que además es padre dos menores ……… de cinco años y ………. de dos años también españoles, su expulsión privaría a estos niños de uno de los derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución que es derecho todo ciudadano español a crecer junto a sus padres.

 

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de enero de 2005 en el que ante un supuesto de expulsión establece literalmente:

 

“La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

 

- 1ª La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39.1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres (artículo 39.2). En consecuencia con ello, el artículo 11.2 de la Ley 1/96 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c)Su integración familiar y social. Así pues, puede decirse que, aunque no está literalmente dicho en las normas (aunque si en el espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y por tanto más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración lega. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (artículo 110 del Código Civil, que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos, artículo 143.2 del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos, artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

 

- 2º El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanciona penal “los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y circular por el territorio nacional”, según el artículo 19 de la Constitución Española.

 

- 3º La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo de la madre (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a al familia y a los menores). Ni las normas de extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y se quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre”.

 

La citada sentencia es un magnífico ejemplo de la situación que vivirían los menores ………. y ………. si se llevará a cabo la expulsión de su padre, pero además no sólo se privaría a unos hijo del derecho de estar con su progenitor, sino también a una mujer nacional española del derecho de poder vivir con su esposo y unos padres (los de Don ………) de estar con el recurrente. La desmembración de la familia a la que hace referencia la Sentencia del Tribunal Supremo es evidente en el presente caso, Don……… tendría que estar separado de toda su familia (padres, hijos, pareja) durante cinco años, o bien renunciar estos a sus derechos para acompañarle de regreso a la República Dominica, país en el que lamentablemente debido a la situación social y económica los menores nacionales Españoles vería menoscabadas sus oportunidades.

 

3.- Infracción del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950.

 

El artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 establece el derecho de toda persona a su vida privada y familiar.

 

Derecho que en el presente caso se violaría si se lleva a cabo la orden de expulsión dictada contra mi representado.

 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos establece que la expulsión de un extranjero de un país en el que reside con su familia más cercana puede infringir el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el art. 8.1. Y aunque el Tribunal admite que los Estados tienen derecho a controlar la entrada y salida de los extranjeros en su territorio, recuerda que la deportación de los extranjeros deber respetar, en todo caso, el derecho recogido en el mencionado artículo, es decir que tal medida esté justificada por la urgente necesidad social y que sea proporcionada respecto al fin perseguido.

 

Es evidente la falta de proporcionalidad existente en el presente caso entre la supuesta infracción cometida por Don……….. y la orden de expulsión dictada por un periodo de cinco años, que le mantendría alejado de su familia y del país en el que tiene un marcado arraigo.

 

Si se llevara a cabo la expulsión de mi representado se producirían perjuicios de carácter psicológico, ya que se vería privado con carácter inmediato de la compañía de sus familiares,(padres, hijos, pareja) con los que convive a diario, durante cinco años; y se vería además, desarraigado; desarraigo que se produciría por verse devuelto a un entorno extraño como lo es, quiérase o no, la República Dominica actual al que volvería; los patrones de conducta seguidos en España y a los que él se ha habituado no son tampoco los de su país; y se vería también desarraigado en el entorno social ya que no conocería a ninguna persona ni en consecuencia tendría amigos y desde luego perdería los que tiene en España, pues no podemos olvidar Don…….abandonó su país cuanto era un niño y lleva residiendo en España desde el año 1.999.

 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mantenido la vulneración del artículo 8 incluso en supuestos en los que el extranjero ha cometido un delito así en Sentencia de 22 de abril de 2004 (EDJ 2004/11526) señala que: “…Al contrario de otros casos, el demandante fue condenado a una pena breve que le fue reducida por el tribunal de jóvenes. El TEDH no queda convencido de que el demandante supusiera un grave peligro para el orden público dadas las circunstancias ni que fuera necesario tomar una medida tan drástica”.

 

En el mismo sentido la Sentencia de 13 de febrero de 2001 (EDJ 2001/304) “…En este sentido, el Tribunal recuerda que es una prerrogativa de los Estados contratantes asegurar el orden público que incluye el derecho de permitir la entrada y residencia de extranjero en el país y la facultad de expulsar a los delincuentes no nacionales siempre que se justifique por una necesidad social imperativa y sea proporcional al objetivo legitimo perseguido. El Tribunal debe velar por que se mantenga el justo equilibrio entre el derecho a la vida privada y familiar, por un lado, y la protección del orden público, por otro. Un elemento esencial a tener en cuenta para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión reside en la gravedad de las infracciones cometidas por el demandante. El Tribunal, en este sentido, estima que la condena de dos años de prisión en casación por un delito relacionado con el consumo de drogas no puede razonablemente considerarse una amenaza grave al orden público, a pesar de la reincidencia. Por el contrario la medida de expulsión definitiva puede considerarse una rigurosa injerencia en la vida del demandante que mantiene intensos lazos con Francia y que únicamente está unido a Marruecos por su nacionalidad.

 

Por todo ello, el Tribunal estima que la medida judicial es desproporcionada con los objetivos legítimos perseguidos y, en consecuencia, declara por unanimidad la violación del artículo 8 del Convenio”

 

 

Por lo expuesto,

 

 

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito con los documentos adjuntos y copia de todo ello, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra resolución del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno de fecha 17 de Septiembre de 2010, y seguido el procedimiento por sus trámites, la estime, declarando no ser conforme a Derecho la orden de expulsión del territorio nacional de Don……….., con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años y en consecuencia la anule, con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere, o subsidiariamente se proceda a la imposición de una multa sustitutiva de la expulsión acordada en función de la capacidad económica del recurrente.

 

OTROSI DIGO, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 129 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, interesa y así se solicita expresamente, se acuerde la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCION DE LA ORDEN DE EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL inherente al acto administrativo impugnado.

 

La ejecución de este acto produce unos daños de reparación difícil e incluso imposible, tanto es así que de prosperar el recurso y estimar la pretensión de esta parte, la situación jurídica del recurrente no se vería afectada por la resolución judicial, ya que al haber sido expulsado el acto impugnado habría sido agotado y terminados sus efectos, y por tanto, la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones, burlando el artículo 24 de la Constitución Española que recoge la tutela judicial efectiva y que abarca no solo el derecho a un juicio justo sino también el cumplimiento de eficacia práctica de lo juzgado, siendo por otra parte indiferente al interés general que abandone el país.

 

El artículo 130 de la Ley 29/1998 establece que sólo podrá denegarse la aplicación de la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, pero en el presente caso la medida solicitada no supone perjuicio alguno, y de no adoptarse causará sin embargo un daño irreparable a mí representado, ya que supondrá la prohibición de entrar en España y en todos aquellos países firmantes del Acuerdo Shengen durante un periodo de 5 años, lo que supone una gran limitación geográfica y la imposibilidad de labrarse un futuro en cualquiera de estos países. Además de la separación forzosa de sus progenitores, su pareja y fundamentalmente sus dos hijos menores de edad nacionales españoles que se verían privados del derecho de poder crecer junto a su padre.

 

Se cumple por tanto el requisito imprescindible llamado periculum in mora, es decir cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer su finalidad legítima al recurso; lo que ocurriría sin lugar a dudas si se llevase a cabo la expulsión de mí representado.

 

La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:

 

 

A.- Derecho a una Tutela Cautelar.

 

Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo - entre otros, en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992 - e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, implica aceptar una interpretación más amplia del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reconocer el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que pueda dictarse, en este caso, en el presente procedimiento.

 

Efectividad que no llegará a producirse si se expulsa a mí representado del territorio español.

 

Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme.

 

 

B.- Principio del “Fumus boni iuris”.

 

Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”

.

Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por nuestro Alto Tribunal en su más reciente doctrina, entre otros, Auto de 20 de Diciembre de 1.990 anteriormente citado (RJA 10412), se resume en que “La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón”. Adaptando tal principio a la realidad existente en el ámbito de la Justicia en nuestro país, viene a sentar que la parte demandada en un proceso no pueda prevalerse de la lentitud de la maquinaria de la Justicia en beneficio de sus posiciones. Lo que ocurrirá en este procedimiento si, denegando la suspensión de la orden de expulsión inherente al acto administrativo impugnado, se hace prevalecer el carácter ejecutivo del acto del Ministro del Interior.

 

Según señala textualmente el Tribunal Supremo en el Auto referido, “obliga (tal principio) a impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de autoejecución, impidiendo que pueda el poder público parapetarse en él cuando en un supuesto de hecho concreto lo que se advierte prima facie, sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia de buen derecho” “Y esa apariencia, aun siendo sólo eso, basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada”.


En el presente supuesto, mi representado con casi toda seguridad obtendrá una resolución favorable, máxime cuando el Tribunal Superior de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse en supuestos similares.

 

C.- El Daño Irreparable.

 

Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado.

 

En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: “La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptima del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial”.


El daño irreparable se concreta en el presente caso, como ya se ha indicado anteriormente, en que la ejecución de expulsión de mí representado del territorio nacional y su prohibición de entrada en el mismo durante un periodo de 5 años, es extensible también a todos los países firmantes del Acuerdo Schengen, lo que supondrá una gran merma en sus derechos, pues le impedirá circular libremente por diversos países y poder labrarse un futuro en los mismos, además se le impedirá instar su regularización vía arraigo, pues cumple los requisitos para ello, más de tres años en España y una oferta de duración superior al año. O incluso optar a la tarjeta comunitaria pues tal y como se ha desarrollado su hijo es nacional español.

 

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo (St. de 23 de Enero de 1999, RJ 1999/1330, de 4 de diciembre de 1999, RJ 1999/9988) considerándose que procede la suspensión de la orden de Expulsión en aquellos casos en los que exista arraigo del extranjero en España, tanto por razones económicas, sociales o familiares.

 

Debe tenerse en cuenta, además, que en estos supuestos las consecuencias dañosas resultan connaturales, al producirse automáticamente con la obligada expulsión del territorio nacional.

 

D.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado.

 

En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión de la orden de expulsión, mientras que siempre, por la propia naturaleza del caso, existirá riesgo de irrogar un daño irreparable si se obliga a salir de nuestro país Don………, en tanto no se haya resuelto el recurso contencioso-administrativo.

 

Evidentemente se habrán de ponderar todos los intereses concurrentes y que puedan verse afectados, es notorio que el interés público no demanda la plena e inmediata ejecución del acto administrativo, máxime cuando existen visos de que Don……… pueda a corto o medio plazo regularizar su situación, lo que definitivamente haría innecesaria su expulsión del territorio nacional y evitaría con ello los elevados costes inherentes a cualquier expulsión.

 

La tensión que existe entre los intereses estatales y los particulares que concurren en mi patrocinado, han de ceder a favor de éste último, por extenderse los efectos negativos además de su expulsión del territorio nacional, a la imposibilidad de obtener su regularización por arraigo o a través del procedimiento comunitario, mientras que al estado le supondrá no tener que incurrir en costes innecesarios por cumplir mi representado los requisitos para su regularización, lo que implicará que una persona más pase a ser ciudadano de pleno derecho con las obligaciones que ello conlleva.

 

El Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que la tutela cautelar es parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras resoluciones, las Sentencias 218/1994, de 18 de Julio y 78/1996, de 20 de mayo).

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO A LA SALA, decrete la SUSPENSION de la ejecución de la orden de expulsión del territorio nacional - efecto positivo del acto administrativo impugnado de mí representado, Don………….., acordando se deje sin efecto la misma en tanto se resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto.

 

SEGUNDO OTROSI DIGO, que para el supuesto de disconformidad con los hechos relatados en la demanda se solicita el recibimiento del pleito a prueba, dejando interesadas las pruebas de las que esta parte intenta valerse, y que aquí se proponen:

 

a) Documental: para que se tengan por aportados los documentos que acompañan la presente demanda e igualmente sea aportado de contrario el expediente administrativo obrante en su poder, instruyendo a esta parte de su contenido con antelación a la realización de la vista.

 

TERCER OTROSI DIGO, que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

 

SUPLICO AL JUZGADO tenga por hechas la manifestaciones anteriores las admita y tenga por propuesta la prueba de la que esta parte intenta hacerse valer y ordene lo necesario para su práctica.