Expedientes de Expulsión

 

Derecho de Extranjería , Abogados Expertos en Expedientes de Expulsión de Extranjeros, Internamientos en el Centro de Internamientos de Extranjeros, CIE, C.I.E., Madrid, Carabanchel, Asistencia a extranjero en comisaría, medidas cautelares para extranjeros, sanción de expulsión, dercreto de expulsión, buenos abogados de extranjeros, alegaciones de expulsión

 

Tlf.91.530.96.95

Más Información 

Secciones > Extranjería > Expedientes de Expulsión > Modelos                                  

 

Modelo de Demanda Contenciosa, sin haber Cometido ningún Delito, sin familia....

 Renovación de permisos de residencia, denegación de renovación, denegación de residencia, antecedentes penales, abogada de extranjería, abogados de extranjeros en madrid  Elena Abella

  (Abogada)

 

 

MODELO DE DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

SIN DELITO, SIN FAMILIA EN ESPAÑA.

 

 

AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MADRID

 

 

DOÑA ELENA ABELLA DIAZ, Abogada, Col.61.933 con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, C.P. 28045, Tlfno. 91.530.96.98 y Fax. 91.530.15.43, actuando en nombre de DON…………… mayor de edad, nacional de Sudán cuya representación me ha sido conferida mediante designación del Turno de Oficio, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

 

Que por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 56 y concordantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de Julio de 1.998, el presente ESCRITO DE DEMANDA, contra la resolución dictada el 4 de Diciembre de 2008 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en la que se decreta la expulsión de mi representado del territorio Español y la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de tres años, notificada el día 22 de diciembre de 2008, resolución que se acompaña como documento nº 1, demanda que se fundamenta en los siguientes

 

 

HECHOS

 

PRIMERO.- Que Don………….. fue detenido el día 18 de Septiembre de 2008, por Agentes de la Policía Nacional, por considerar que se encontraba irregularmente en territorio español, y carecer de documentación que acreditase su estancia legal en nuestro país.

 

Como consecuencia de esa detención se inició el acuerdo de iniciación de expediente de expulsión por el procedimiento preferente en base única y exclusivamente a una supuesta infracción del artículo 53 apartado A) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, Ley Orgánica 11/03 y Ley Orgánica 14/2003, que textualmente dice:

 

“Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

 

Se basó por tanto dicho acuerdo de expulsión en la falta de documentación que acreditase una residencia legal.

 

En la incoación del Expediente de expulsión se hacía la advertencia de que la sanción que puede imponerse es la de su expulsión del Territorio Nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres a diez años, sin que en ningún momento se indicase también la posibilidad de que la sanción fuese una multa pecuniaria, por lo que desde el inicio del expediente se circunscribe el margen de decisión de la administración a la sanción de expulsión, sin contemplar siquiera la existencia de una sanción pecuniaria.

 

SEGUNDO.- El 19 de septiembre de 2008 se presentó por esta parte escrito de alegaciones, en el que se solicitaba el archivo del expediente, o se sustituyese la expulsión por una sanción económica al ser desproporcionada la sanción impuesta con respecto a la infracción cometida. Se puso de manifiesto el hecho de que nunca antes había sido detenido por la comisión de delito o falta alguno, careciendo de antecedentes penales y por tanto que era merecedor de una oportunidad para poder legalizar su situación, máxime cuando llevaba residiendo en nuestro país durante tres años, habiendo sido objeto de continuos abusos de los empleadores para los que había trabajado quienes no se dignaron a facilitarle documentación alguna que permitiese obtener la preceptiva tarjeta de residencia y trabajo.

 

Se cuestionó también la proporcionalidad de la medida de expulsión en supuestos como el presente, siendo más adecuado optar por una multa pecuniaria.

 

TERCERO.- Pese a los argumentos expuestos, no tomados en modo alguno en consideración, se dicta sin previa propuesta de resolución, el decreto de expulsión que por medio de la presente se impugna.

 

El 4 de diciembre de 2008 fue dictada Resolución del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno por la que se decretaba la expulsión del territorio nacional de Don…………, con la prohibición de entrar en España por un periodo de 3 años.

 

En la misma no se hace referencia alguna a las alegaciones presentadas por esta parte, señalando literalmente al respecto en su hecho tercero que:

 

“En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, dada la ausencia de excepcionales circunstancias de arraigo o pendencia de regularización que en caso pudiera aconsejar la imposición de una sanción económica en lugar de la expulsión que se propone, sanción económica que no sanaría la situación de irregularidad imputada, resultando proporcional la expulsión del territorio nacional, con la gravedad de la infracción cometida, por constituir el único medio para restituir el orden jurídico conculcado….”.

 

Evidentemente la resolución no se ajusta al caso concreto, pues considera que no existe arraigo ni posibilidades de regularización, cuando ambas manifestaciones son falsas; pues el demandante va a cumplir proximamente 4 años de estancia continuada en España pudiendo por tanto solicitar la correspondiente autorización de residencia y trabajo por motivos de arraigo.

 

La resolución justifica la expulsión basándose no sólo en la estancia irregular de mi representado, sino en el hecho de que en el momento de su detención se encontraba indocumentado y que se desconoce cuando y por donde efectúo su entrada en España.

 

Señalar en todo caso que en modo alguno puede imputársele a mi representado como argumento desfavorable el hecho de que se desconozca por donde efectuó su entrada en el territorio español, pues era labor de los agentes efectuar dichas comprobaciones en el momento de la detención, si los funcionarios policiales no tomaron declaración a Don…….., no puede ahora su negligencia utilizarse para perjudicarle ni usarse como fundamento para justificar su expulsión.

 

Llama la atención a esta parte que en el fundamento Jurídico 2º, se indique que se resuelve de acuerdo con la propuesta de resolución formulada, afirmación que también consta en el segundo de los hechos, desconociendo si es que efectivamente se ha dictado propuesta de resolución y no ha sido notificada o se ha tomado el acuerdo de iniciación como propuesta, en cualquier caso lo que es notorio es que no se refiere motivación o argumentación alguna de la que se derive la imposición de la sanción de expulsión por un plazo de tres años, en lugar de la sanción económica vulnerándose el principio de proporcionalidad, pues no se han seguido los criterios establecidos para la graduación de las sanciones dispuesto en el artículo 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero, tal y como se desarrollará en los fundamentos de derecho.

 

Con esta actuación peligran los intereses de un ser humano que no solamente ve vulnerados sus derechos al ser expulsado de nuestro país con una prohibición de entrada en el mismo, sino que además esta prohibición se hace extensible a todos los países firmantes del Acuerdo Schengen, impidiéndole labrarse un futuro en otros países sin justificación, lo que conlleva graves perjuicios económicos y morales, que no encuentran reparación alguna.

 

No se han tenido en cuenta en ningún momento del procedimiento las manifestaciones señaladas por esta parte con el único fin de dictar un acto desfavorable para mí representada.

 

CUARTO.- Don……… llegó a España hace casi 5 años, y desde el primer momento hizo todo lo posible por integrarse en nuestro país.

 

Mi representado llegó a España con el fin de ayudar a su familia que permanece en Sudán donde apenas pueden subsistir dada la miseria en la que se encuentran.

 

En la actualidad la situación del recurrente ha mejorado notablemente ya que ha encontrado un empresario dispuesto a ayudarle y ofrecerle un contrato de trabajo, y ha comenzado a realizar los trámites para solicitar la correspondiente autorización de residencia y trabajo temporal por circunstancias excepcionales, pues cumple los requisitos precisos establecidos al amparo de lo dispuesto en el artículo 45. 2 b) del Reglamento de la Ley de Extranjería, ya que próximamente cumplirá tres años de residencia continuada, carece de antecedentes penales en este país así como en el origen, y cuenta con un empresario dispuesto a suscribir contrato de trabajo, pudiendo obtener sin problemas un informe que acredite su inserción social, al haber residido sin incidencia alguna durante los últimos años en Madrid.

 

En definitiva mi representado merece una oportunidad para poder legalizar su situación, no ya solo por las razones expuestas, sino también por evidentes motivos humanitarios, pues impedir que un hombre intente labrarse un futuro en un país, supone dejarle en una situación de desamparo material, que de ninguna manera puede estar amparada por la trascendencia de los hechos.

 

¿Por qué negar esta oportunidad al recurrente que ha intentado integrarse en nuestro país desde su llegada intentando encontrar un empleo y que en la actualidad está a punto de regularizar su situación pues cumple con los requisitos necesarios para la obtención de un permiso por circunstancias excepcionales. Si lo que se pretende es la integración de los extranjeros en España porque se busca la expulsión de personas como Jonás a toda costa; que no ha cometido delito alguno y tiene una expectativa de oferta de empleo..… tal vez su único error fue estar en la calle en el lugar, hora y día equivocados.

 

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

A) DE DERECHO PROCESAL

 

1.- Jurisdicción y Competencia.

 

Concurren en el Juzgado al que se dirige este escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 78.1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, según la modificación establecida en la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

2.- Legitimación de las partes.

 

La tiene activa mi representado conforme al art. 19.1 apartado a) de la Ley 29/1998, por tener interés directo en este procedimiento, al haber sido sancionado con la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional en virtud de la resolución que se impugna.

 

La tiene pasiva el Estado en virtud del artículo 21 de la misma norma legal.

 

3.- Postulación.

 

Al dirigirnos a un órgano unipersonal, el recurrente, conforme dispone el artículo 23.1 de la LJCA, comparece por medio de Letrado quien asume tanto la defensa como la representación de su cliente.

 

4.- Objeto.

 

Tiene por Objeto la impugnación la Resolución de Expulsión, efectuada por la Delegación del Gobierno desestimatoria del escrito de alegaciones interpuesto en su día.

 

5.- Plazo.

 

El presente recurso se interpone dentro del plazo de dos meses de acuerdo con lo establecido en el art. 46 de la Jurisdiccional.

 

 

B.- DE DERECHO MATERIAL.

 

1.- Nulidad de la resolución recurrida al haber sido dictada prescindiendo del cauce legalmente establecido al omitir el trámite de la propuesta de resolución, que genera a esta parte indefensión, infringiéndose el derecho fundamental a ser informado de la acusación que se establece en el artículo 24 de la Constitución.


Entendemos que la no comunicación de la propuesta de resolución es motivo más que suficiente para decretar la nulidad del procedimiento, pues con su ausencia a esta parte se le ha impedido desplegar una mayor actividad probatoria al estar confiada de que sus alegaciones habían sido estimadas.

 

La omisión de la propuesta de resolución según ha señalado con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo es suficiente para determinar la invalidez de los actos impugnados por originar indefensión al interesado (art. 24.2 C.E.), ya que supone privar a éste de su derecho a ser informado de la acusación una vez que el instructor ha examinado las alegaciones formuladas por el mismo y que se han practicado las pruebas de cargo oportunas, así como del derecho a hacer unas nuevas alegaciones que sobre dicha acusación crea oportunas en su defensa. Así la STS de 27 de abril 1998 (con cita de la SSTS de 21-4, 2 y 6-6 y 30-7-97 y 9 y 16-3-98), señala que el derecho a ser informado de la acusación, que con la categoría de fundamental se garantiza en el art. 24.2 CE, se satisface normalmente en el procedimiento administrativo sancionador a través de la notificación de la propuesta de resolución, pues es en ésta donde se contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad que se imputa, integrado, cuando menos, por la definición de la conducta infractora que se aprecia, y su subsunción en un concreto tipo infractor, y por la consecuencia punitiva que a aquélla se liga en el caso de que se trata. Excepcionalmente aquel trámite podrá dejar de ser imprescindible, desde la óptica de la plena satisfacción del derecho fundamental citado, si en un trámite anterior se notificó aquel pronunciamiento preciso.

 

En este caso, sin embargo, no se ha notificado la propuesta de resolución, limitándose el acuerdo de incoación a identificar el hecho imputado y el precepto en que se tipifica y a indicar la sanción que en abstracto cabe imponer a la infracción cometida. Es decir, que no contiene un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, por lo que procedería declarar la nulidad del acto administrativo impugnado. En el mismo sentido la sentencia de 6 de junio de 1997 (Sala 3ª, Sección 3ª) dice que la propuesta de resolución, en cuanto expresión del principio acusatorio, no puede faltar en el procedimiento administrativo sancionador por exigencias del propio texto constitucional (con cita de las SSTS, Secc. 3ª, de 27-5-97).

 

A su vez la sentencia de 11 de Septiembre de 2006 (Juzgado Contencioso nº 1 de Madrid) señala que: “La propuesta de resolución es el acuerdo en el que se precisa la acusación que se dirige al interesado; y su función principal es poner en claro que puede pasarle al interesado y porqué para que pueda defenderse. En el presente caso, ha resultado infringido, dado que el demandante no ha sido advertido de la sanción concreta que se le proponía, sino solo de la sanción abstracta de tres a diez años de expulsión prevista en las leyes; con lo que el demandante no ha podido hacer alegaciones sobre la sanción de siete años de expulsión que finalmente se ha impuesto….Lo cual supone infracción de un derecho fundamental y causa de nulidad del decreto de expulsión, a tenor del artículo 62.1 a de la Ley estatal 30/1992 de 26.11 de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común”.

El Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto, reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, en su artículo 18 dispone que:

“Concluida, en su caso, la prueba, el órgano instructor del procedimiento formulará propuesta de resolución en la que se fijarán de forma motivada los hechos, especificándose los que se consideren probados y su exacta calificación jurídica, se determinará la infracción que, en su caso, aquéllos constituyan y la persona o persona que resulten responsables, especificándose la sanción que propone se imponga y las medidas provisionales que se hubieran adoptado, en su caso, por el órgano competente para iniciar el procedimiento o por el instructor del mismo; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción o responsabilidad.”


Por su parte el artículo 110, apartado 4 del Real Decreto 864/2001, por el que se aprueba el Reglamento de Extranjería, dispone que se advertirá en la notificación del acuerdo de iniciación que de no efectuar alegaciones, dicho acuerdo será considerado como propuesta de resolución; por tanto el reglamento establece un supuesto para obviar el trámite de propuesta de resolución, únicamente cuando no se formulasen alegaciones a la iniciación, por lo que efectuadas éstas es preciso que se dicte la propuesta y se de traslado de la misma a expedientado, pues en caso contrario, en la creencia de la oportunidad y fuerza de sus alegaciones ha permanecido inactivo ante la falta de contestación de la administración, con lo que evidentemente se le produce una flagrante indefensión.

 

En el presente caso parece que ha sido dictada propuesta de resolución, así se deduce del apartado 2 de los hechos, que dice:

 

“En fecha 11/01/2008 se acordó la incoación del oportuno procedimiento sancionador de carácter preferente conforme a lo dispuesto ……., dándose traslado de la propuesta de resolución para que alegase lo que considerase adecuado…”

 

Pero en momento alguno ha sido notificada la propuesta que se pudiere haber dictado, habiendo quedado esta parte indefensa.

 

2.- Falta de motivación suficiente de la resolución recurrida, (incumpliéndose el art. 112 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero en relación con el art. 20 del RD 1398/1993 de 4 de Agosto).

 

El artículo 54. 1. a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común requiere que los actos que limiten derechos subjetivos han de ser motivados, con sucinta referencia de los hechos y fundamentos jurídicos.

 

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, esa exigencia de motivación no sólo tiene por objeto imponer rigor, seriedad y rectitud en la actuación de la Administración Pública (Sentencia de 11 de febrero de 1.986, Aranz. 1425). Sino también, y muy específicamente, posibilitar la defensa de los interesados, pues el conocimiento previo de las razones concretas y precisas por las que sido adoptada la resolución, es presupuesto de toda impugnación (Sentencia de 24 de Febrero de 1.985, Aranz. 884).

 

Y es que, como dice también la Sentencia de 9 de febrero de 1.987 (Aranz. 2916): "Independientemente de que la motivación del acto administrativo cumpla otras funciones - en el orden interno, el aseguramiento del rigor en la formación de la voluntad de la Administración - como elemento formal aspira a que el administrado pueda conocer claramente el fundamento de la decisión administrativa, para poder impugnarla criticando sus bases".

 

El derecho a la motivación queda concretamente plasmado en el Artículo 112.1 del Reglamento de Extranjería que dispone que la resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará de forma inmediata, deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente.

 

Los objetivos indicados no se cumplen con la escueta e infundada motivación del acto recurrido, pues no se puede cualificar de otro modo el resultando fáctico con el que se pretende argumentar una decisión tan importante y susceptible de causar cuantiosos perjuicios, como es la expulsión y prohibición de entrada en territorio español y en todos aquellos firmantes del Acuerdo Schengen.

 

La resolución no hace referencia en ningún momento a las alegaciones presentadas de contrario. De manera que lo único que nos lleva a pensar que la Resolución se refiere a mí representado es que en el encabezamiento de la misma aparece su nombre y sus datos personales, que no vuelve a aparecer en ninguna otra parte de la resolución. Es notorio por tanto, tal y como se ha manifestado anteriormente, que la resolución es un mero formulario preimpreso, en el únicamente varían los datos personales, creando con ello una manifiesta y desproporcionada indefensión al no descender a los hechos y fundamentos concretos motivadores de la resolución, tal y como requeriría un acto de tal importancia.

 

Se incumple de este modo no sólo el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de Agosto que regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y que recoge cual debe ser el contenido de las resoluciones y la exigencia de su motivación, sino también el 112.1 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero que dispone:

 

“La resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará en forma inmediata, deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente, no pudiendo aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica, la cual será notificada al interesado”.

 

La jurisprudencia ha señalado que el cumplimiento del artículo 20 del Real Decreto 1398/1993 no significa que deban ser examinados particularmente “todos” los motivos en que se funda el recurso, sino los que constituyen su sustancia y fundamento. En el caso que nos ocupa, la administración ha ido más allá, pues no ha analizado ninguna de las alegaciones presentadas de contrario, ni de forma extensiva ni de forma implícita.

 

Iguales argumentos son extrapolables a la motivación jurídica de la resolución, que se limita a remitirse al precepto que se considera infringido, permitiendo con ello una arbitrariedad que sin duda alguna ha de estar vedada y limitada, fuera del margen de discrecionalidad existente y lógico. En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia, así la Sentencia de 16 de Septiembre de 1994 del TSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, secc.1ª estable que: “No basta para motivar la simple referencia al precepto aplicable, aun cuando se transcriba literalmente, si se omiten los hechos específicos o causas determinantes de la decisión....”.

 

La Jurisprudencia exige por tanto, que la motivación tenga un contenido mínimo y ha declarado la nulidad del acto cuando falta en él toda alusión a los hechos específicos determinantes de la decisión o a las causas y motivaciones de ésta, no bastando la simple referencia al precepto aplicable STS. 22 de Marzo de 1082 y 9 de Junio de 1986, reiterada entre otras por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª, recurso 3293 (El Derecho 2003/55.322).


La motivación de los actos administrativo sancionadores constituye una exigencia de la ley porque en ellos se limitan derechos subjetivos o los intereses legítimos de los administrados.

 

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de expresar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo.

 

Por tanto, la motivación no sólo constituye un medio para conocer si la actuación administrativa merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, sino también una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado.

 

Sobre este punto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 26 de Enero de 2006, recurso de casación núm. 9585/03, de 24 de enero de 2006, recurso de casación nº 419/2002, de 27 de enero de 2006, casación nº 6787/03, de 31 de enero de 2006, recurso de casación nº 6485/03 y respectivamente, recurso de casación nº 6485/03, 7 de abril de 2006, recurso de casación 1394/03, de 10 de febrero de 2006, recurso de casación 2600/03, y respectivamente, casación nº 6691/03, resolviendo sobre la motivación en relación con la imposición de expulsión y no de multa, en los siguientes términos:

 

“En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuales son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.


A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos se sanciona con multa.


B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y estos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora”.


Las expresadas Sentencias hacen referencia a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 a), 51. 1B) y 53.1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 a), 55.1B) y 57.1), pero con posterioridad, las reformas introducidas por la LO 14/2003 de 20 de noviembre en la Ley Orgánica 4(00 así como el nuevo Reglamento de la Ley, Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, han mantenido la regulación que menciona el TS en las Sentencias expresadas, sin modificación alguna, salvo el cambio de numeración en los artículos, e, incluso modificaciones en el expresado reglamento actual la referencia que contienen las Sentencias El Reglamento 864/2001 de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que “podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa”, (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa”) en el sentido indicado en estas Sentencias, ya que su art. 138 del Reglamento 2393/04, establece que “podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español” suprimiéndose la redacción anterior, por lo que la expresada jurisprudencia es de aplicación íntegra a la actual redacción de la Ley y del Reglamento de Extranjería”.

En conclusión la administración no ha motivado la decisión de optar en lugar de por la multa por la expulsión.

 

3.- Falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

 

Si se estimase que la situación de Don………….. es irregular, la sanción de expulsión que se pretende imponer no es proporcional con las circunstancias del caso, mi representado nunca ha sido condenado por la comisión de ningún delito.

 

Conforme dispone el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la 8/2000, el hecho de encontrarse irregularmente en territorio español supone una infracción grave y como tal debería llevar aparejada una sanción, pero dicha sanción no tiene que ser forzosamente la expulsión del territorio nacional.

 

A tenor de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Extranjería, cuando la infracción sea la tipificada en el artículo 53 a), podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional, lo que implica que no necesariamente se ha de iniciar un expediente de expulsión, pudiéndose imponer una multa pecuniaria. Disponiendo el apartado 3 del artículo 55, regulador de las sanciones, lo siguiente:

 

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a los criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.”

 

La aplicación automática de la sanción de expulsión en casos como el presente, tal y como sistemáticamente se viene haciendo, vulnera claramente el espíritu de la Ley, pues de haber sido querido por el legislador que en estos supuestos la expulsión fuese la sanción a imponer habría optado por la expresión “se impondrá” o cualquier otra con idéntico significado, en lugar de la existente “podrá” que implica una facultad, y como tal ha de estar acomodada a las circunstancias del extranjero y al hecho motivador de su detención.

 

En la resolución recurrida se ha optado sin embargo por aplicar la sanción más gravosa sin que existan circunstancias que justifiquen esta medida, imponiéndose la prohibición de entrar en España y en todos los países firmantes del Acuerdo Schengen por un periodo de 3 años.

 

En este sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que en su Sentencia nº 155/03 considera que la medida de expulsión del territorio nacional en supuestos como el presente, supone una infracción de la garantía del principio de proporcionalidad.

 

El Tribunal Supremo por su parte viene manteniendo en Sentencias de 24 de noviembre 1987 (RJ 1987/8240), 23 octubre 1989 (RJ 1989/7199), 14 de mayo 1990 (RJ 1990/3814) y 3 mayo 1995 (RJ 1995/3604), “El principio de proporcionalidad de las sanciones no puede sustraerse al control jurisdiccional, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida”.

 

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito con el documento adjunto y copia de todo ello, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra resolución del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno de fecha 4 de diciembre de 2008, y seguido el procedimiento por sus trámites, la estime, declarando no ser conforme a Derecho la orden de expulsión del territorio nacional de Don……….., con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años y en consecuencia la anule, con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere, o subsidiariamente se proceda a la imposición de una multa sustitutiva de la expulsión acordada en función de la capacidad económica del recurrente.

 

OTROSI DIGO, que para el supuesto de disconformidad con los hechos relatados en la demanda se solicita el recibimiento del pleito a prueba, dejando interesadas las pruebas de las que esta parte intenta valerse, y que aquí se proponen:

 

a) Documental: para que se tengan por aportados los documentos que acompañan la presente demanda e igualmente sea aportado de contrario el expediente administrativo obrante en su poder, instruyendo a esta parte de su contenido con antelación a la realización de la vista.

 

 

TERCER OTROSI DIGO, que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

 

SUPLICO AL JUZGADO tenga por hechas la manifestaciones anteriores las admita y tenga por propuesta la prueba de la que esta parte intenta hacerse valer y ordene lo necesario para su práctica.