Expedientes de Expulsión

 

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Modelo de Demanda Contenciosa, sin Delito, con Solicitud del Permiso por Arraigo en Trámite....

 Renovación de permisos de residencia, denegación de renovación, denegación de residencia, antecedentes penales, abogada de extranjería, abogados de extranjeros en madrid  Elena Abella

  (Abogada)

 

 

MODELO DE DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

SIN DELITO, CON SOLICITUD DEL PERMISO DE RESIDENCIA POR ARRAIGO EN TRAMITE, FAMILIA RESIDENTE LEGAL EN ESPAÑA

CON SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

 

 

AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MADRID

 

 

DOÑA ELENA ABELLA DIAZ, Abogada, Col. 61.933 con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, C.P. 28045, Tlfno. 91.530.96.98 y Fax. 91.530.15.43, actuando en nombre de DON……….. mayor de edad, cuya representación me ha sido conferida mediante designación del Turno de Oficio, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

 

Que por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 56 y concordantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de Julio de 1.998, el presente ESCRITO DE DEMANDA, contra la resolución dictada el 19 de Noviembre de 2010 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en la que se decreta la expulsión de mi representado del territorio Español y la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de tres años, notificada el día 25 de Noviembre de 2010, resolución que se acompaña como documento nº 1, demanda que se fundamenta en los siguientes

 

 

HECHOS

 

 

PRIMERO.- Que Don……….. fue detenido el día 21 de Septiembre de 2010, por Agentes de la Policía Nacional, por considerar que se encontraba irregularmente en territorio español, y carecer de documentación que acreditase su estancia legal en nuestro país.

 

Como consecuencia de esa detención se inició el acuerdo de iniciación de expediente de expulsión por el procedimiento preferente en base única y exclusivamente a una supuesta infracción del artículo 53 apartado A) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, Ley Orgánica 11/03 y Ley Orgánica 14/2003, que textualmente dice:

 

“Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente."

 

Se basó por tanto dicho acuerdo de expulsión en la falta de documentación que acreditase una residencia legal.

 

En la incoación del Expediente de expulsión se hacía la advertencia de que la sanción que puede imponerse es la de su expulsión del Territorio Nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres a cinco años, sin que en ningún momento se indicase también la posibilidad de que la sanción fuese una multa pecuniaria, por lo que desde el inicio del expediente se circunscribe el margen de decisión de la administración a la sanción de expulsión, sin contemplar siquiera la existencia de una sanción pecuniaria.

 

SEGUNDO.- Dentro del plazo de cuarenta y ocho horas se presentó por esta parte escrito de alegaciones, en el que se solicitaba el archivo del expediente o se sustituyese la expulsión por una sanción económica al ser desproporcionada la sanción impuesta con respecto a la infracción cometida.

 

Se hacía constar la circunstancia de que Don………. había solicitado permiso de residencia por circunstancias excepcionales y que en el momento de la detención su solicitud se encontraba en trámite, siendo totalmente inadecuado que se le incoara un expediente de expulsión por carecer de documentación.

 

Pese a los argumentos expuestos, no tomados en modo alguno en consideración, se dicta sin previa propuesta de resolución, el decreto de expulsión que por medio de la presente se impugna.

 

El 19 de noviembre de 2010 fue dictada Resolución del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno por la que se decretaba la expulsión del territorio nacional de Don …….., con la prohibición de entrar en España por un periodo de 3 años.

 

En la misma no se hace referencia alguna a las alegaciones presentadas por esta parte, señalando literalmente al respecto en su hecho tercero que:

 

En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados.

Dada la ausencia de excepcionales circunstancias de arraigo o pendencia de regularización, que en su caso pudieran aconsejar la imposición de una sanción económica en lugar de la expulsión que se propone, sanción económica que no sanaría la situación de irregularidad imputada, resultando proporcionada la expulsión del territorio nacional, con la gravedad de la infracción cometida, por constituir el único medios para restituir el orden jurídico conculcado. Con anterioridad, por esta misma infracción, ya le fue incoado un expediente sancionador, que si bien se encuentra caducado, evidencia que era vd. consciente de su situación irregular en España, situación en la que se encuentra al día de hoy, habiendo incumplido la obligación inherente a la misma de abandonar el territorio español conforme a lo establecido en el artículo 28.3c) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, obligación que ha incumplido, persistiendo su situación de irregularidad en España al día de hoy”.

 

Evidentemente la resolución no es más que un mero formulario que no se ajusta al caso concreto, pues considera que no existe arraigo ni posibilidades de regularización, cuando ambas manifestaciones son falsas; pues el demandante había solicitado permiso de residencia por circunstancias excepcionales y en el momento de su detención su solicitud se encontraba en trámite.

 

TERCERA.- Don………. llegó a España hace cuatro años y desde el primer momento hizo todo lo posible por integrase en nuestro país, se empadronó y comenzó a buscar trabajo.

 

En España conoció a su pareja Doña…………. residente legal en España, se acompaña como documento nº 2 resolución por la que se concede a Doña…. el permiso de residencia y trabajo y como documentos nº 3 y nº 4 certificados de empadronamiento de ambos acreditando de este modo que conviven juntos.

 

En la actualidad la pareja de mi representado se encuentra embarazada, se acompaña como documento nº 5 informe médico que confirma el estado de Doña …..

 

Es evidente el arraigo familiar de Don….. y el hecho de que merece una oportunidad para poder legalizar su situación, no ya solo por las razones expuestas, sino también por evidentes motivos humanitarios, pues impedir que un hombre intente labrarse un futuro en un país, supone dejarle en una situación de desamparo material, que de ninguna manera puede estar amparada por la trascendencia de los hechos.

 

De acordarse la medida propuesta se estará arremetiendo contra uno de los principios básicos de nuestro Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna que dispone que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia. Protección que no se dará si se impide a mi representado estar con su pareja y su hijo al que se le privará de conocer por un periodo mínimo de 3 años, fundamentado únicamente en no estar legalmente en España y sin haber cometido delito alguno u acto que ponga de manifiesto su peligrosidad.

 

La expulsión de Don….. va en contra del derecho a la familia y afecta en particular al futuro hijo de éste, al que se le privará del derecho de poder crecer junto a su padre.

 

La administración no puede y así lo ha manifestado el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de Enero de 2005, tal y como pasaremos a desarrollar a continuación, “expulsar a los padres de un menor español, que se repatrie a sus padres y permanezca sólo en el país, o bien que se impida a un español residir en España al tener que marcharse con sus progenitores”. Al obligar a los padres ilegales del menor a permanecer fuera del país se menoscaban las oportunidades para la manutención y desarrollo de éste.

 

CUARTO.- Es necesario reiterar el hecho de que Don ……… presentó copia de su solicitud de permiso de residencia por arraigo el 9 de Abril de 2010, conforme acreditamos con copia de la misma que se adjunta como documento nº 6.

 

Cuando fue detenido el 22 de Septiembre de 2010 su solicitud se encontraba en trámite a pesar de haber trascurrido el plazo de tres meses establecido por la legislación para resolver las solicitudes de arraigo, sin que pueda en modo alguno pudiera castigársele con la incoación de un expediente de expulsión por un retraso que era debido únicamente a la administración y a su volumen de trabajo que le impedía tramitar las solicitudes a tiempo, se acompaña como documento nº 7 impreso justificativo.

 

El único motivo del la incoación del expediente fue la falta de documentación que acreditase la estancia regular en España de mi representado, falta que sin embargo quedó subsanada pues tal y como se ha manifestado y ha quedado acreditado estaba pendiente de resolución su solicitud de arraigo, de ahí que la tramitación del expediente careciera de sentido.

 

 

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

 

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

A) DE DERECHO PROCESAL

 

1.- Jurisdicción y Competencia.

 

Concurren en el Juzgado al que se dirige este escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 78.1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, según la modificación establecida en la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

2.- Legitimación de las partes.

 

La tiene activa mi representado conforme al art. 19.1 apartado a) de la Ley 29/1998, por tener interés directo en este procedimiento, al haber sido sancionado con la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional en virtud de la resolución que se impugna.

 

La tiene pasiva el Estado en virtud del artículo 21 de la misma norma legal.

 

3.- Postulación.

 

Al dirigirnos a un órgano unipersonal, el recurrente, conforme dispone el artículo 23.1 de la LJCA, comparece por medio de Letrado quien asume tanto la defensa como la representación de su cliente.

 

4.- Objeto.

Tiene por Objeto la impugnación la Resolución de Expulsión, efectuada por la Delegación del Gobierno desestimatoria del escrito de alegaciones interpuesto en su día.

 

5.- Plazo.

 

El presente recurso se interpone dentro del plazo de dos meses de acuerdo con lo establecido en el art. 46 de la Jurisdiccional.

 

 

B.- DE DERECHO MATERIAL.

 

 

Primero.- Inadecuación del Procedimiento.

 

Tal y como se ha manifestado a lo largo de la presente demanda, el único motivo por el que se detuvo a Don………..fue por el hecho de ser extranjero y encontrarse indocumentado, incoándosele un expediente de expulsión por falta de documentación que acreditase su estancia regular en España.

 

Expediente que carecía de sentido, pues tal y como manifestó el recurrente en las dependencias policiales y posteriormente se acreditó en el plazo de 48 horas, éste había solicitado el correspondiente permiso de residencia por circunstancias excepcionales el 9 de Abril de 2010 encontrándose en trámite en el momento de su detención.

 

 

El Tribunal Constitucional, en su sentencia 94/1993, de 22 de marzo declaró que la Administración no puede expulsar por carecer de la documentación preceptiva a quien ha instado su expedición sin haber resuelto previamente si tiene derecho o no a obtener el permiso de residencia.

 

Lo mismo se ha declarado en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, entre las que cabe citar las de 29 de Marzo de1988, 29 de Mayo de 1991, 19 de Julio de 1996, 25 de Noviembre de 1996, 19 de Febrero de 2000, 22 de Julio de 2000, 30 de Octubre de 2000, 19 de Diciembre de 2000 y 3 de Abril de 2002, conforme a las que constituye doctrina jurisprudencial consolidada que no es conforme a derecho la orden de expulsión o la obligación de salida del territorio nacional mientras la Administración no haya resuelto la solicitud de permiso de residencia, de trabajo o de regularización de la situación de un ciudadano extranjero.

 

La administración obvió no sólo las manifestaciones del recurrente sino también la documentación aportada iniciando un procedimiento inadecuado y dictándose posteriormente una resolución de expulsión que debe que debe anularse.

 

Para el supuesto de considerarse que el procedimiento incoado es el correcto, articulamos los siguientes fundamentos:

 

2.- Falta de motivación y proporcionalidad de la resolución impugnada.

 

El artículo 54. 1. a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común requiere que los actos que limiten derechos subjetivos han de ser motivados, con sucinta referencia de los hechos y fundamentos jurídicos.

 

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, esa exigencia de motivación no sólo tiene por objeto imponer rigor, seriedad y rectitud en la actuación de la Administración Pública (Sentencia de 11 de febrero de 1.986, Aranz. 1425). Sino también, y muy específicamente, posibilitar la defensa de los interesados, pues el conocimiento previo de las razones concretas y precisas por las que sido adoptada la resolución, es presupuesto de toda impugnación (Sentencia de 24 de Febrero de 1.985, Aranz. 884).

 

Y es que, como dice también la Sentencia de 9 de febrero de 1.987 (Aranz. 2916): "Independientemente de que la motivación del acto administrativo cumpla otras funciones - en el orden interno, el aseguramiento del rigor en la formación de la voluntad de la Administración - como elemento formal aspira a que el administrado pueda conocer claramente el fundamento de la decisión administrativa, para poder impugnarla criticando sus bases".

 

El derecho a la motivación queda concretamente plasmado en el Artículo 112.1 del Reglamento de Extranjería que dispone que la resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará de forma inmediata, deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente

 

Los objetivos indicados no se cumplen con la escueta e infundada motivación del acto recurrido, pues no se puede cualificar de otro modo el resultando fáctico con el que se pretende argumentar una decisión tan importante y susceptible de causar cuantiosos perjuicios, como es la expulsión y prohibición de entrada en territorio español y en todos aquellos firmantes del Acuerdo Schengen.

 

Se incumple de este modo no sólo el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de Agosto que regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y que recoge cual debe ser el contenido de las resoluciones y la exigencia de su motivación, sino también el 112.1 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero que dispone:

 

“La resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará en forma inmediata, deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente, no pudiendo aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica, la cual será notificada al interesado”.

 

La jurisprudencia ha señalado que el cumplimiento del artículo 20 del Real Decreto 1398/1993 no significa que deban ser examinados particularmente “todos” los motivos en que se funda el recurso, sino los que constituyen su sustancia y fundamento. En el caso que nos ocupa, la administración ha ido más allá, pues no ha analizado ninguna de las alegaciones presentadas de contrario, ni de forma extensiva ni de forma implícita, no ha valorado el arraigo de mi representado, ni el hecho de que en el momento de la detención hubiera solicitado permiso de residencia y la solicitud estuviera en trámite.

 

Iguales argumentos son extrapolables a la motivación jurídica de la resolución, que se limita a remitirse al precepto que se considera infringido, permitiendo con ello una arbitrariedad que sin duda alguna ha de estar vedada y limitada, fuera del margen de discrecionalidad existente y lógico. En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia, así la Sentencia de 16 de Septiembre de 1994 del TSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, secc.1ª estable que:No basta para motivar la simple referencia al precepto aplicable, aun cuando se transcriba literalmente, si se omiten los hechos específicos o causas determinantes de la decisión....”.

 

La Jurisprudencia exige por tanto, que la motivación tenga un contenido mínimo y ha declarado la nulidad del acto cuando falta en él toda alusión a los hechos específicos determinantes de la decisión o a las causas y motivaciones de ésta, no bastando la simple referencia al precepto aplicable STS. 22 de Marzo de 1982 y 9 de Junio de 1986, reiterada entre otras por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª, recurso 3293 (El Derecho 2003/55.322).

 

La motivación de los actos administrativos sancionadores constituye una exigencia de la ley porque en ellos se limitan derechos subjetivos o los intereses legítimos de los administrados.

 

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de expresar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo.

 

Por tanto, la motivación no sólo constituye un medio para conocer si la actuación administrativa merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, sino también una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado.

 

La administración no ha motivado la decisión de optar en lugar de por la multa por la expulsión y por la decisión de imponer la expulsión en su grado máximo.

 

La sanción de expulsión impuesta por un plazo de tres años no es proporcional con las circunstancias del caso, mi patrocinado nunca ha sido condenado por la comisión de ningún delito o falta.

 

Conforme dispone el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, con sus sucesivas modificaciones, el hecho de encontrarse irregularmente en territorio español supone una infracción grave y como tal debería llevar aparejada una sanción, pero dicha sanción no tiene que ser forzosamente la expulsión del territorio nacional.

 

A tenor de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Extranjería, cuando la infracción sea la tipificada en el artículo 53 a), podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional, lo que implica que no necesariamente se ha de iniciar un expediente de expulsión, pudiéndose imponer una multa pecuniaria. Disponiendo el apartado 3 del artículo 55, regulador de las sanciones, lo siguiente:

 

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a los criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.”

 

La aplicación automática de la sanción de expulsión en casos como el presente, sin valorar en modo alguno las circunstancias personales concurrentes, vulnera claramente el espíritu de la Ley, pues de haber sido querido por el legislador que en estos supuestos la expulsión fuese la sanción a imponer habría optado por la expresión “se impondrá” o cualquier otra con idéntico significado, en lugar de la existente “podrá” que implica una facultad, y como tal ha de estar acomodada a las circunstancias del extranjero y al hecho motivador de su detención.

 

En la resolución recurrida se ha optado sin embargo por aplicar la sanción más gravosa sin que existan circunstancias que justifiquen esta medida, imponiéndose la prohibición de entrar en España y en todos los países firmantes del Acuerdo Schengen por un periodo de 3 años.

 

En este sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que en su Sentencia nº 155/03 considera que la medida de expulsión del territorio nacional en supuestos como el presente, supone una infracción de la garantía del principio de proporcionalidad.

 

El Tribunal Supremo por su parte viene manteniendo en Sentencias de 24 de noviembre 1987 (RJ 1987/8240), 23 octubre 1989 (RJ 1989/7199), 14 de mayo 1990 (RJ 1990/3814) y 3 mayo 1995 (RJ 1995/3604), “El principio de proporcionalidad de las sanciones no puede sustraerse al control jurisdiccional, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida”.

 

3.- Vulneración del derecho a la familia (artículo 39 de la Constitución).

 

De llevarse a cabo la expulsión de Don…………… se produciría una vulneración de uno de los principios básicos de nuestro Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna que dispone que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia.

 

Mi representado no sólo convive en España con su pareja residente legal Doña …………. sino que además se da la circunstancia de que la misma está embarazada lo que convertirá en pocos meses al recurrente en padre, su expulsión privaría a este niño de uno de los derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución que es derecho todo ciudadano español a crecer junto a sus padres.

 

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de enero de 2005 en el que ante un supuesto de expulsión establece literalmente:

 

La existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:

 

- 1ª La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39.1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres (artículo 39.2). En consecuencia con ello, el artículo 11.2 de la Ley 1/96 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor, b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y c)Su integración familiar y social. Así pues, puede decirse que, aunque no está literalmente dicho en las normas (aunque si en el espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y por tanto más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración lega. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (artículo 110 del Código Civil, que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos, artículo 143.2 del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos, artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.).

 

- 2º El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanciona penal “los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y circular por el territorio nacional”, según el artículo 19 de la Constitución Española.

 

- 3º La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo de la madre (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a al familia y a los menores). Ni las normas de extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y se quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre”.

 

La citada sentencia es un magnífico ejemplo de la situación que viviría el futuro menor si se llevará a cabo la expulsión de su padre al que ni siquiera llegaría a conocer, pero además no sólo se privaría a un hijo del derecho de estar con su progenitor, sino también una mujer del derecho de poder vivir con su esposo. La desmembración de la familia a la que hace referencia la Sentencia del Tribunal Supremo es evidente en el presente caso, Don………. tendría que estar separado de toda su familia (madre e hijo) durante tres años, o bien renunciar estos a sus derechos para acompañarle de regreso a Bolivia, país en el que lamentablemente debido a la situación social y económica el menor vería menoscabadas sus oportunidades.

 

4.- Infracción del artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950.

 

El artículo 8 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 establece el derecho de toda persona a su vida privada y familiar.

 

Derecho que en el presente caso se violaría si se lleva a cabo la orden de expulsión dictada contra mi representado.

 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos establece que la expulsión de un extranjero de un país en el que reside con su familia más cercana puede infringir el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el art. 8.1. Y aunque el Tribunal admite que los Estados tienen derecho a controlar la entrada y salida de los extranjeros en su territorio, recuerda que la deportación de los extranjeros deber respetar, en todo caso, el derecho recogido en el mencionado artículo, es decir que tal medida esté justificada por la urgente necesidad social y que sea proporcionada respecto al fin perseguido.

 

Es evidente la falta de proporcionalidad existente en el presente caso entre la supuesta infracción cometida por Don……… y la orden de expulsión dictada por un periodo de tres años, que le mantendría alejado de su familia y del país en el que tiene un marcado arraigo.

 

Si se llevara a cabo la expulsión de mi representado se producirían perjuicios de carácter psicológico, ya que se vería privado con carácter inmediato de la compañía de sus familiares,(pareja e hijo) con los que convive a diario, durante tres años; y se vería además, desarraigado; desarraigo que se produciría por verse devuelto a un entorno extraño como lo es, quiérase o no, la Bolivia actual al que volvería; los patrones de conducta seguidos en España y a los que él se ha habituado no son tampoco los de su país; y se vería también desarraigado en el entorno social ya que no conocería a ninguna persona ni en consecuencia tendría amigos y desde luego perdería los que tiene en España.

 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mantenido la vulneración del artículo 8 incluso en supuestos en los que el extranjero ha cometido un delito así en Sentencia de 22 de abril de 2004 (EDJ 2004/11526) señala que: “…Al contrario de otros casos, el demandante fue condenado a una pena breve que le fue reducida por el tribunal de jóvenes. El TEDH no queda convencido de que el demandante supusiera un grave peligro para el orden público dadas las circunstancias ni que fuera necesario tomar una medida tan drástica”.

 

En el mismo sentido la Sentencia de 13 de febrero de 2001 (EDJ 2001/304) “…En este sentido, el Tribunal recuerda que es una prerrogativa de los Estados contratantes asegurar el orden público que incluye el derecho de permitir la entrada y residencia de extranjero en el país y la facultad de expulsar a los delincuentes no nacionales siempre que se justifique por una necesidad social imperativa y sea proporcional al objetivo legitimo perseguido. El Tribunal debe velar por que se mantenga el justo equilibrio entre el derecho a la vida privada y familiar, por un lado, y la protección del orden público, por otro. Un elemento esencial a tener en cuenta para evaluar la proporcionalidad de la medida de expulsión reside en la gravedad de las infracciones cometidas por el demandante. El Tribunal, en este sentido, estima que la condena de dos años de prisión en casación por un delito relacionado con el consumo de drogas no puede razonablemente considerarse una amenaza grave al orden público, a pesar de la reincidencia. Por el contrario la medida de expulsión definitiva puede considerarse una rigurosa injerencia en la vida del demandante que mantiene intensos lazos con Francia y que únicamente está unido a Marruecos por su nacionalidad.

 

Por todo ello, el Tribunal estima que la medida judicial es desproporcionada con los objetivos legítimos perseguidos y, en consecuencia, declara por unanimidad la violación del artículo 8 del Convenio”

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito con los documentos adjuntos y copia de todo ello, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra resolución del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno de fecha 19 de Noviembre de 2010, y seguido el procedimiento por sus trámites, la estime, declarando no ser conforme a Derecho la orden de expulsión del territorio nacional de DON…………., con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años y en consecuencia la anule, con expresa imposición de costas a la parte demandada si se opusiere, o subsidiariamente se proceda a la imposición de una multa sustitutiva de la expulsión acordada en función de la capacidad económica del recurrente.

 

OTROSI DIGO, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 129 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, interesa y así se solicita expresamente, se acuerde la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCION DE LA ORDEN DE EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL inherente al acto administrativo impugnado.

 

La ejecución de este acto produce unos daños de reparación difícil e incluso imposible, tanto es así que de prosperar el recurso y estimar la pretensión de esta parte, la situación jurídica del recurrente no se vería afectada por la resolución judicial, ya que al haber sido expulsado el acto impugnado habría sido agotado y terminados sus efectos, y por tanto, la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones, burlando el artículo 24 de la Constitución Española que recoge la tutela judicial efectiva y que abarca no solo el derecho a un juicio justo sino también el cumplimiento de eficacia práctica de lo juzgado, siendo por otra parte indiferente al interés general que abandone el país.

 

El artículo 130 de la Ley 29/1998 establece que sólo podrá denegarse la aplicación de la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, pero en el presente caso la medida solicitada no supone perjuicio alguno, y de no adoptarse causará sin embargo un daño irreparable a mí representado, ya que supondrá la prohibición de entrar en España y en todos aquellos países firmantes del Acuerdo Shengen durante un periodo de 3 años, lo que supone una gran limitación geográfica y la imposibilidad de labrarse un futuro en cualquiera de estos países. Además de la separación forzosa de su pareja y fundamentalmente de su futuro hijo al que ni siquiera conocería y que se vería privado del derecho de poder crecer junto a su padre.

 

Se cumple por tanto el requisito imprescindible llamado periculum in mora, es decir cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer su finalidad legítima al recurso; lo que ocurriría sin lugar a dudas si se llevase a cabo la expulsión de mí representado.

 

La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:

 

 

A.- Derecho a una Tutela Cautelar.

 

Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo - entre otros, en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992 - e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, implica aceptar una interpretación más amplia del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reconocer el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que pueda dictarse, en este caso, en el presente procedimiento.

 

Efectividad que no llegará a producirse si se expulsa a mí representado del territorio español.

 

Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme.

 

 

B.- Principio del “Fumus boni iuris”.

 

Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”.

 

Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por nuestro Alto Tribunal en su más reciente doctrina, entre otros, Auto de 20 de Diciembre de 1.990 anteriormente citado (RJA 10412), se resume en que “La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón”. Adaptando tal principio a la realidad existente en el ámbito de la Justicia en nuestro país, viene a sentar que la parte demandada en un proceso no pueda prevalerse de la lentitud de la maquinaria de la Justicia en beneficio de sus posiciones. Lo que ocurrirá en este procedimiento si, denegando la suspensión de la orden de expulsión inherente al acto administrativo impugnado, se hace prevalecer el carácter ejecutivo del acto del Ministro del Interior.


Según señala textualmente el Tribunal Supremo en el Auto referido, “obliga (tal principio) a impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de autoejecución, impidiendo que pueda el poder público parapetarse en él cuando en un supuesto de hecho concreto lo que se advierte prima facie, sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia de buen derecho” “Y esa apariencia, aun siendo sólo eso, basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada”.

 

En el presente supuesto, mi representado con casi toda seguridad obtendrá una resolución favorable, máxime cuando el Tribunal Superior de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse en supuestos similares.

 

C.- El Daño Irreparable.

 

Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado.

 

En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: “La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptima del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial”.

 

El daño irreparable se concreta en el presente caso, como ya se ha indicado anteriormente, en que la ejecución de expulsión de mí representado del territorio nacional y su prohibición de entrada en el mismo durante un periodo de 3 años, es extensible también a todos los países firmantes del Acuerdo Schengen, lo que supondrá una gran merma en sus derechos, pues le impedirá circular libremente por diversos países y poder labrarse un futuro en los mismos.

 

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo (St. de 23 de Enero de 1999, RJ 1999/1330, de 4 de diciembre de 1999, RJ 1999/9988) considerándose que procede la suspensión de la orden de Expulsión en aquellos casos en los que exista arraigo del extranjero en España, tanto por razones económicas, sociales o familiares.

 

Debe tenerse en cuenta, además, que en estos supuestos las consecuencias dañosas resultan connaturales, al producirse automáticamente con la obligada expulsión del territorio nacional.

 

D.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado.

 

En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión de la orden de expulsión, mientras que siempre, por la propia naturaleza del caso, existirá riesgo de irrogar un daño irreparable si se obliga a salir de nuestro país Don ………., en tanto no se haya resuelto el recurso contencioso-administrativo.

 

Evidentemente se habrán de ponderar todos los intereses concurrentes y que puedan verse afectados, es notorio que el interés público no demanda la plena e inmediata ejecución del acto administrativo, máxime cuando existen visos de que Don…. pueda a corto o medio plazo regularizar su situación, lo que definitivamente haría innecesaria su expulsión del territorio nacional y evitaría con ello los elevados costes inherentes a cualquier expulsión.

 

La tensión que existe entre los intereses estatales y los particulares que concurren en mi patrocinado, han de ceder a favor de éste último, por extenderse los efectos negativos además de su expulsión del territorio nacional, a la imposibilidad de obtener su regularización por arraigo o a través del procedimiento comunitario, mientras que al estado le supondrá no tener que incurrir en costes innecesarios por cumplir mi representado los requisitos para su regularización, lo que implicará que una persona más pase a ser ciudadano de pleno derecho con las obligaciones que ello conlleva.

 

El Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que la tutela cautelar es parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras resoluciones, las Sentencias 218/1994, de 18 de Julio y 78/1996, de 20 de mayo).

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO A LA SALA, decrete la SUSPENSION de la ejecución de la orden de expulsión del territorio nacional - efecto positivo del acto administrativo impugnado de mí representado, Don………, acordando se deje sin efecto la misma en tanto se resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto.

 

SEGUNDO OTROSI DIGO, que para el supuesto de disconformidad con los hechos relatados en la demanda se solicita el recibimiento del pleito a prueba, dejando interesadas las pruebas de las que esta parte intenta valerse, y que aquí se proponen:

 

a) Documental: para que se tengan por aportados los documentos que acompañan la presente demanda e igualmente sea aportado de contrario el expediente administrativo obrante en su poder, instruyendo a esta parte de su contenido con antelación a la realización de la vista.

 

TERCER OTROSI DIGO, que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

 

SUPLICO AL JUZGADO tenga por hechas la manifestaciones anteriores las admita y tenga por propuesta la prueba de la que esta parte intenta hacerse valer y ordene lo necesario para su práctica.