Expedientes de Expulsión

 

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Modelo de Demanda Contenciosa, sin Delito, Caducidad del Expediente...

 Renovación de permisos de residencia, denegación de renovación, denegación de residencia, antecedentes penales, abogada de extranjería, abogados de extranjeros en madrid  Elena Abella

  (Abogada)

 

 

MODELO DE DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA

SIN DELITO, EXPEDIENTE CADUCADO, CON FAMILIARES RESIDENTES LEGALES, CON CITA PARA PRESENTAR EL PERMISO DE RESIDENCIA POR ARRIAGO, SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

 

 

AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 22

DE MADRID

 

 

DOÑA ELENA ABELLA DIAZ Letrado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, y domicilio profesional en Madrid, Calle Embajadores nº 206 Dup. 1º B 28045, en nombre y representación de DON……….. cuya representación me ha sido conferida mediante designación del Turno de Oficio que se acompaña como documento nº 1, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

 

Que por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 56 y concordantes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de Julio de 1.998, el presente ESCRITO DE DEMANDA, contra la desestimación presunta del Recurso de Reposición interpuesto el 21 de Enero de 2011contra la Resolución dictada el 6 de Julio de 2010 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno en la que se decreta la expulsión de mi representado del territorio Español y la consiguiente prohibición de entrada por un periodo de tres años, notificada el día 22 de diciembre de 2010. Se acompaña como documento nº 2 copia de la Resolución y como documento nº 3 recurso de reposición, demanda que se fundamenta en los siguientes

 

 

HECHOS

 

 

PRIMERO.- Que Don ………. nacional de Nigeria fue detenido el día 1 de Febrero de 2010, por Agentes de la Policía Nacional, pertenecientes a la Brigada de Extranjería y documentación, por considerar que se encontraba irregularmente en territorio español, y carecer de documentación que acreditase su estancia legal en nuestro país. Se adjunta como documento nº 4 copia de su pasaporte acreditativo de su identidad.

 

Como consecuencia de esa detención se inició el acuerdo de iniciación de expediente de expulsión por el procedimiento preferente en base única y exclusivamente a una supuesta infracción del artículo53 apartado A) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre, Ley Orgánica 11/03 y Ley Orgánica 14/2003 y 02/2009, que textualmente dice:

 

“Encontrarse irregularmente en Territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la Prórroga de Estancia, la Autorización de Residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la no renovación de los mismos en le plazo previsto reglamentariamente.”

 

Se basó por tanto dicho acuerdo de expulsión en la falta de documentación que acreditase una residencia legal.

 

En la incoación del Expediente de expulsión se hacía la advertencia de que la sanción que puede imponerse es la de su expulsión del Territorio Nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres a cinco años, sin que en ningún momento se indicase también la posibilidad de que la sanción fuese una multa pecuniaria, por lo que desde el inicio del expediente se circunscribe el margen de decisión de la administración a la sanción de expulsión, sin contemplar siquiera la existencia de una sanción pecuniaria. Se adjunta como documento nº 5 copia de la incoación del expediente incoado a Don……… el 1 de Febrero de 2010.

 

SEGUNDO.- Dentro del plazo de cuarenta y ocho horas se presentó escrito de alegaciones, en el que se solicitaba el archivo del expediente o se sustituyese la expulsión por una sanción económica al ser desproporcionada la sanción impuesta con respecto a la infracción cometida. Se hacía constar el arraigo de Don…….. que llevaba residiendo en España 6 años junto con su hermana Doña………, nacional española y el hecho de haber sido titular anteriormente del permiso de residencia y trabajo.

 

Se cuestionó también la proporcionalidad de la medida de expulsión en supuestos como el presente, siendo más adecuado optar por una multa pecuniaria.

 

Pese a los argumentos expuestos, no tomados en modo alguno en consideración, se dicta sin previa propuesta de resolución, el decreto de expulsión que por medio de la presente se impugna.

 

El 6 de Julio de 2010 fue dictada Resolución del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno por la que se decretaba la expulsión del territorio nacional de Don…….. con la prohibición de entrar en España por un periodo de 3 años. La referida resolución fue notificada el día 22 de diciembre de 2010, habiendo transcurrido los seis meses legalmente previstos, por lo que debe entenderse caducado el expediente.

 

Contra la mencionada resolución se interpuso Recurso Potestativo de Reposición en el plazo legalmente establecido, que fue desestimado por silencio y contra el que se interpone el presente recurso contencioso administrativo.

 

La Resolución no hace referencia alguna a las alegaciones presentadas, señalando literalmente al respecto en su hecho tercero que:

 

“En el plazo concedido al efecto se ha presentado escrito de alegaciones, sin que las manifestaciones contenidas en el mismo desvirtúen los hechos imputados, dada la ausencia de excepcionales circunstancias de arraigo o pendencia de regularización que en caso pudiera aconsejar la imposición de una sanción económica en lugar de la expulsión que se propone, sanción económica que no sanaría la situación de irregularidad imputada, resultando proporcional la expulsión del territorio nacional, con la gravedad de la infracción cometida, al darse la circunstancia de que, además de su estancia irregular en España, en el momento de su detención estaba indocumentado, y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, desconociéndose cuando y por donde efectuó su entrada en territorio español y si lo hizo por un puesto habilitado conforme a lo establecido en el artículo 25 de la Ley de extranjería citada”.

 

Evidentemente la resolución no se ajusta al caso concreto, pues considera que no existe arraigo ni posibilidades de regularización, cuando ambas manifestaciones son falsas; pues el demandante lleva residiendo en España durante 6 años, ha sido titular del correspondiente permiso de residencia y trabajo y en la actualidad va a solicitar la correspondiente autorización de residencia y trabajo por arraigo ya que cumple con creces con los requisitos exigidos.

 

La resolución justifica la expulsión basándose no sólo en la estancia irregular de mi representado, sino en el hecho de que no portara el pasaporte en el momento de su detención, la razón es simple la misma temía que el mismo se le perdiera o le fuera robado como lamentablemente les sucede con frecuencia a los inmigrantes.

 

Señalar en todo caso que en modo alguno puede imputársele a mi representado como argumento desfavorable el hecho de que se desconozca por donde efectuó su entrada en el territorio español, pues era labor de los agentes efectuar dichas comprobaciones en el momento de la detención, si los funcionarios policiales no tomaron declaración a Don……., no puede ahora su negligencia utilizarse para perjudicarle ni usarse como fundamento para justificar su expulsión.

 

 

TERCERO.- Don…….. llegó a España en el año 2004 habiendo sido titular del correspondiente permiso de residencia y trabajo, lamentablemente el mismo se le caducó y no pudo renovarlo.

 

No obstante ha intentado regularizar su situación en varias ocasiones, en el año 2008 presentó permiso de residencia trabajo por arraigo aunque el mismo le fue desestimado, se acompaña como documentos nº 6 resolución denegatoria.

 

Mi representado no se mantiene inactivo ante su situación y en la actualidad está pendiente de volver a presentar su solicitud de autorización de residencia y trabajo por arraigo, teniendo cita para presentar la documentación el próximo 8 de Marzo de 2011 documento nº 7. Cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 45. 2 b) del Reglamento de la Ley de Extranjería ya que lleva residiendo en España de forma continuada más de tres años, cuenta con un contrato de trabajo y carece de antecedentes penales, conforme acreditamos con copia de los mismos que se adjunta como documento nº 8.

 

El recurrente cuenta además con un marcado arraigo familiar en España, donde reside junto a su hermana de nacionalidad Española Doña……… y el marido de ésta Don…….. Acompañamos como documento nº 9 acta de manifestaciones realizada ante Notario por mi representado y su hermana en la que manifiestan que a pesar de no llevar los mismos apellidos son hermanos e hijos del mismo padre y de la misma madre Don …………. y Doña……… Como documento nº 10 se adjunta DNI de la hermana de mi representado y su cuñado y como documento nº 11 certificado de empadronamiento colectivo.

 

Es evidente el arraigo de Don …….. y el hecho de que merece una oportunidad para poder legalizar su situación, no ya solo por las razones expuestas, sino también por evidentes motivos humanitarios, pues impedir que un hombre intente labrarse un futuro en un país, supone dejarle en una situación de desamparo material, que de ninguna manera puede estar amparada por la trascendencia de los hechos.

 

De acordarse la medida propuesta se estará arremetiendo contra uno de los principios básicos de nuestro Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna que dispone que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia. Protección que no se dará si se impide a mi representado estar con su familia por un periodo mínimo de 3 años, fundamentado únicamente en no estar legalmente en España y sin haber cometido delito alguno u acto que ponga de manifiesto su peligrosidad.

 

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

A) DE DERECHO PROCESAL

 

1.- Jurisdicción y Competencia.

 

Concurren en el Juzgado al que se dirige este escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 78.1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, según la modificación establecida en la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica del Poder Judicial..

 

2.- Legitimación de las partes.

 

La tiene activa mi representado conforme al art. 19.1 apartado a) de la Ley 29/1998, por tener interés directo en este procedimiento, al haber sido sancionado con la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional en virtud de la resolución que se impugna.

 

La tiene pasiva el Estado en virtud del artículo 21 de la misma norma legal.

 

3.- Postulación.

 

El demandante actúa representado por abogado que se encarga asimismo de su defensa, cual dispone el artículo 23 de la Ley jurisdiccional.

 

4.-Objeto.

 

Tiene por Objeto la impugnación la Resolución de Expulsión, efectuada por la Delegación del Gobierno desestimatoria del escrito de alegaciones interpuesto en su día.

 

5.- Plazo.

 

El presente recurso se interpone dentro del plazo de dos meses de acuerdo con lo establecido en el art. 46, tal y como dispone el artículo 128. 2, ambos de la Ley Jurisdiccional.

 

 

B.- DE DERECHO MATERIAL.

 

1.- Sobre la caducidad:

 

El artículo 121 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003 de 29 de septiembre, 14/2003 de 20 de noviembre y 2/2009 de 11 de diciembre, literalmente dispone:

 

“El plazo máximo en que debe dictarse y notificarse la resolución que resuelva el procedimiento será de seis meses desde que se acordó su iniciación, sin perjuicio de lo dispuesto para el procedimiento simplificado en el artículo 135.


Transcurrido dicho plazo sin haberse resuelto y notificado la expresada resolución, se producirá la caducidad del procedimiento y se procederá al archivo de las actuaciones, a solicitud de cualquier interesado o de oficio por el propio órgano competente para dictar la resolución, excepto en los casos en que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable a los interesados o en aquellos supuestos en que se hubiese acordado la suspensión del mismo.”


Tal y como se ha desarrollado a lo largo de la demanda y ha quedado acreditado, Don……….. fue detenido el 1 de Febrero de 2010 incoándosele el correspondiente procedimiento sancionador, la Resolución que por medio de la presente se recurre se dictó el 6 de Julio de 2010 y fue notificada al interesado el 22 de diciembre de 2010, habiendo transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 6 meses previsto en la normativa.

 

El artículo 20.6 del Real Decreto1398/1993 de 4 de Agosto por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora establece al respecto:

 

“Si no hubiese recaído resolución transcurridos seis meses desde la iniciación, teniendo en cuenta las posibles interrupciones del cómputo por causas imputables a los interesados o por la suspensión del procedimiento a que se refieren los artículos 5 y 7, se iniciará el cómputo del plazo de caducidad establecido en el artículo 43.4 de la Ley30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Sancionador”.


Al haberse notificado la Resolución transcurrido el plazo legalmente previsto la administración debió declarar la caducidad, tal y como expresamente se establece en el artículo 42.1 de la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuyo tenor es el que transcribe:

 

1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.”


Para el supuesto de considerarse que no ha prescrito el expediente, articulamos los siguientes fundamentos:

 

2.- Falta de motivación suficiente de la resolución recurrida, (incumpliéndose el art. 112 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero en relación con el art. 20 del RD 1398/1993 de 4 de Agosto).


El artículo 54. 1. a) de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común requiere que los actos que limiten derechos subjetivos han de ser motivados, con sucinta referencia de los hechos y fundamentos jurídicos.

 

Como tiene declarado el Tribunal Supremo, esa exigencia de motivación no sólo tiene por objeto imponer rigor, seriedad y rectitud en la actuación de la Administración Pública (Sentencia de 11 de febrero de 1.986, Aranz. 1425). Sino también, y muy específicamente, posibilitar la defensa de los interesados, pues el conocimiento previo de las razones concretas y precisas por las que sido adoptada la resolución, es presupuesto de toda impugnación (Sentencia de 24 de Febrero de 1.985, Aranz. 884).

 

Y es que, como dice también la Sentencia de 9 de febrero de 1.987 (Aranz. 2916): "Independientemente de que la motivación del acto administrativo cumpla otras funciones - en el orden interno, el aseguramiento del rigor en la formación de la voluntad de la Administración - como elemento formal aspira a que el administrado pueda conocer claramente el fundamento de la decisión administrativa, para poder impugnarla criticando sus bases".

 

El derecho a la motivación queda concretamente plasmado en el Artículo 112.1 del Reglamento de Extranjería que dispone que la resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará de forma inmediata, deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente.

 

Los objetivos indicados no se cumplen con la escueta e infundada motivación del acto recurrido, pues no se puede cualificar de otro modo el resultando fáctico con el que se pretende argumentar una decisión tan importante y susceptible de causar cuantiosos perjuicios, como es la expulsión y prohibición de entrada en territorio español y en todos aquellos firmantes del Acuerdo Schengen.

 

La resolución no hace referencia en ningún momento a las alegaciones presentadas de contrario. De manera que lo único que nos lleva a pensar que la Resolución se refiere a mí representado es que en el encabezamiento de la misma aparece su nombre y sus datos personales, que no vuelve a aparecer en ninguna otra parte de la resolución. Es notorio por tanto, tal y como se ha manifestado anteriormente, que la resolución es un mero formulario preimpreso, en el únicamente varían los datos personales, creando con ello una manifiesta y desproporcionada indefensión al no descender a los hechos y fundamentos concretos motivadores de la resolución, tal y como requeriría un acto de tal importancia.

 

Se incumple de este modo no sólo el artículo 20 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de Agosto que regula el procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, y que recoge cual debe ser el contenido de las resoluciones y la exigencia de su motivación, sino también el 112.1 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de Enero que dispone:

 

La resolución, en atención a la naturaleza preferente y sumaria del procedimiento, se dictará en forma inmediata, deberá ser motivada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente, no pudiendo aceptar hechos distintos de los determinados en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica, la cual será notificada al interesado”.

 

La jurisprudencia ha señalado que el cumplimiento del artículo 20 del Real Decreto 1398/1993 no significa que deban ser examinados particularmente “todos” los motivos en que se funda el recurso, sino los que constituyen su sustancia y fundamento. En el caso que nos ocupa, la administración ha ido más allá, pues no ha analizado ninguna de las alegaciones presentadas de contrario, ni de forma extensiva ni de forma implícita.

 

Iguales argumentos son extrapolables a la motivación jurídica de la resolución, que se limita a remitirse al precepto que se considera infringido, permitiendo con ello una arbitrariedad que sin duda alguna ha de estar vedada y limitada, fuera del margen de discrecionalidad existente y lógico. En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia, así la Sentencia de 16 de Septiembre de 1994 del TSJ de Murcia, Sala de lo Contencioso Administrativo, secc.1ª estable que: “No basta para motivar la simple referencia al precepto aplicable, aun cuando se transcriba literalmente, si se omiten los hechos específicos o causas determinantes de la decisión....”.

 

La Jurisprudencia exige por tanto, que la motivación tenga un contenido mínimo y ha declarado la nulidad del acto cuando falta en él toda alusión a los hechos específicos determinantes de la decisión o a las causas y motivaciones de ésta, no bastando la simple referencia al precepto aplicable STS. 22 de Marzo de 1082 y 9 de Junio de 1986, reiterada entre otras por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 1ª, recurso 3293 (El Derecho 2003/55.322).


La motivación de los actos administrativo sancionadores constituye una exigencia de la ley porque en ellos se limitan derechos subjetivos o los intereses legítimos de los administrados.

 

La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de expresar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo.

 

Por tanto, la motivación no sólo constituye un medio para conocer si la actuación administrativa merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, sino también una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado.

 

Sobre este punto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 26 de Enero de 2006, recurso de casación núm. 9585/03, de 24 de enero de 2006, recurso de casación nº 419/2002, de 27 de enero de 2006, casación nº 6787/03, de 31 de enero de 2006, recurso de casación nº 6485/03 y respectivamente, recurso de casación nº 6485/03, 7 de abril de 2006, recurso de casación 1394/03, de 10 de febrero de 2006, recurso de casación 2600/03, y respectivamente, casación nº 6691/03, resolviendo sobre la motivación en relación con la imposición de expulsión y no de multa, en los siguientes términos:

 

En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuales son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.


A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos se sanciona con multa.


B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y estos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora”.


Las expresadas Sentencias hacen referencia a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 a), 51. 1B) y 53.1), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 a), 55.1B) y 57.1), pero con posterioridad, las reformas introducidas por la LO 14/2003 de 20 de noviembre en la Ley Orgánica 4(00 así como el nuevo Reglamento de la Ley, Real Decreto 2393/2004 de 30 de diciembre, han mantenido la regulación que menciona el TS en las Sentencias expresadas, sin modificación alguna, salvo el cambio de numeración en los artículos, e, incluso modificaciones en el expresado reglamento actual la referencia que contienen las Sentencias El Reglamento 864/2001 de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que “podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa”, (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa”) en el sentido indicado en estas Sentencias, ya que su art. 138 del Reglamento 2393/04, establece que “podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español” suprimiéndose la redacción anterior, por lo que la expresada jurisprudencia es de aplicación íntegra a la actual redacción de la Ley y del Reglamento de Extranjería”.


En conclusión la administración no ha motivado la decisión de optar en lugar de por la multa por la expulsión.

 

3.- Falta de proporcionalidad de la sanción impuesta.

 

Si se estimase que la situación de Don…….. es irregular, la sanción de expulsión que se pretende imponer no es proporcional con las circunstancias del caso, mi representada nunca ha sido condenada por la comisión de ningún delito.

 

Conforme dispone el artículo 53 de la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la 8/2000, el hecho de encontrarse irregularmente en territorio español supone una infracción grave y como tal debería llevar aparejada una sanción, pero dicha sanción no tiene que ser forzosamente la expulsión del territorio nacional.

 

A tenor de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Extranjería, cuando la infracción sea la tipificada en el artículo 53 a), podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional, lo que implica que no necesariamente se ha de iniciar un expediente de expulsión, pudiéndose imponer una multa pecuniaria. Disponiendo el apartado 3 del artículo 55, regulador de las sanciones, lo siguiente:

 

"Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a los criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.”

 

La aplicación automática de la sanción de expulsión en casos como el presente, tal y como sistemáticamente se viene haciendo, vulnera claramente el espíritu de la Ley, pues de haber sido querido por el legislador que en estos supuestos la expulsión fuese la sanción a imponer habría optado por la expresión “se impondrá” o cualquier otra con idéntico significado, en lugar de la existente “podrá” que implica una facultad, y como tal ha de estar acomodada a las circunstancias del extranjero y al hecho motivador de su detención.

 

En la resolución recurrida se ha optado sin embargo por aplicar la sanción más gravosa sin que existan circunstancias que justifiquen esta medida, imponiéndose la prohibición de entrar en España y en todos los países firmantes del Acuerdo Schengen por un periodo de 3 años.

 

En este sentido se ha pronunciado recientemente el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que en su Sentencia nº 155/03 considera que la medida de expulsión del territorio nacional en supuestos como el presente, supone una infracción de la garantía del principio de proporcionalidad.

 

El Tribunal Supremo por su parte viene manteniendo en Sentencias de 24 de noviembre 1987 (RJ 1987/8240), 23 octubre 1989 (RJ 1989/7199), 14 de mayo 1990 (RJ 1990/3814) y 3 mayo 1995 (RJ 1995/3604),El principio de proporcionalidad de las sanciones no puede sustraerse al control jurisdiccional, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida”.

 

 

Por lo expuesto,

 

 

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito con los documentos adjuntos y copia de todos ellos, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA contra la desestimación presunta del Recurso de Reposición interpuesto el 21 de Enero de 2011 contra la Resolución del Excmo. Sr. Delegado del Gobierno de fecha 6 de julio de 2010, y seguido el procedimiento por sus trámites, la estime, declarando caducado el expediente sancionador incoado y de no ser estimada la anterior petición se declare no ser conforme a Derecho la orden de expulsión del territorio nacional de DON……….., con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de tres años y en consecuencia la anule, o subsidiariamente se proceda a la imposición de una multa sustitutiva de la expulsión acordada en función de la capacidad económica del recurrente.

 

OTROSI DIGO, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 129 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, interesa y así se solicita expresamente, se acuerde la SUSPENSIÓN DE LA EJECUCION DE LA ORDEN DE EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONAL inherente al acto administrativo impugnado.

 

La ejecución de este acto produce unos daños de reparación difícil e incluso imposible, tanto es así que de prosperar el recurso y estimar la pretensión de esta parte, la situación jurídica del recurrente no se vería afectada por la resolución judicial, ya que al haber sido expulsado el acto impugnado habría sido agotado y terminados sus efectos, y por tanto, la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones, burlando el artículo 24 de la Constitución Española que recoge la tutela judicial efectiva y que abarca no solo el derecho a un juicio justo sino también el cumplimiento de eficacia práctica de lo juzgado, siendo por otra parte indiferente al interés general que abandone el país.

 

El artículo 130 de la Ley 29/1998 establece que sólo podrá denegarse la aplicación de la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, pero en el presente caso la medida solicitada no supone perjuicio alguno, y de no adoptarse causará sin embargo un daño irreparable a mí representado, ya que supondrá la prohibición de entrar en España y en todos aquellos países firmantes del Acuerdo Shengen durante un periodo de 3 años, lo que supone una gran limitación geográfica y la imposibilidad de labrarse un futuro en cualquiera de estos países. Además de la separación forzosa de su hermana.

 

Se cumple por tanto el requisito imprescindible llamado periculum in mora, es decir cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer su finalidad legítima al recurso; lo que ocurriría sin lugar a dudas si se llevase a cabo la expulsión de mí representado.

 

La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:

 

 

A.- Derecho a una Tutela Cautelar.

 

Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo - entre otros, en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992 - e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, implica aceptar una interpretación más amplia del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reconocer el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que pueda dictarse, en este caso, en el presente procedimiento.

 

Efectividad que no llegará a producirse si se expulsa a mí representado del territorio español.

 

Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme.

 

 

B.- Principio del “Fumus boni iuris”.

 

Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”.

 

Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por nuestro Alto Tribunal en su más reciente doctrina, entre otros, Auto de 20 de Diciembre de 1.990 anteriormente citado (RJA 10412), se resume en que “La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón”. Adaptando tal principio a la realidad existente en el ámbito de la Justicia en nuestro país, viene a sentar que la parte demandada en un proceso no pueda prevalerse de la lentitud de la maquinaria de la Justicia en beneficio de sus posiciones. Lo que ocurrirá en este procedimiento si, denegando la suspensión de la orden de expulsión inherente al acto administrativo impugnado, se hace prevalecer el carácter ejecutivo del acto del Ministro del Interior.

 

Según señala textualmente el Tribunal Supremo en el Auto referido, “obliga (tal principio) a impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de autoejecución, impidiendo que pueda el poder público parapetarse en él cuando en un supuesto de hecho concreto lo que se advierte prima facie, sin que ello suponga prejuzgar el fondo del pleito principal, es una apariencia de buen derecho”Y esa apariencia, aun siendo sólo eso, basta en un proceso cautelar para otorgar la protección provisional solicitada”.

 

En el presente supuesto, mi representado con casi toda seguridad obtendrá una resolución favorable, máxime cuando el Tribunal Superior de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse en supuestos similares.

 

C.- El Daño Irreparable.

 

Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado.

 

En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: “La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptima del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial”.

 

El daño irreparable se concreta en el presente caso, como ya se ha indicado anteriormente, en que la ejecución de expulsión de mí representado del territorio nacional y su prohibición de entrada en el mismo durante un periodo de 3 años, es extensible también a todos los países firmantes del Acuerdo Schengen, lo que supondrá una gran merma en sus derechos, pues le impedirá circular libremente por diversos países y poder labrarse un futuro en los mismos, además se le impedirá instar su regularización vía arraigo, pues cumple los requisitos para ello, más de tres años en España y una oferta de duración superior al año.

 

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo (St. de 23 de Enero de 1999, RJ 1999/1330, de 4 de diciembre de 1999, RJ 1999/9988) considerándose que procede la suspensión de la orden de Expulsión en aquellos casos en los que exista arraigo del extranjero en España, tanto por razones económicas, sociales o familiares.

 

Debe tenerse en cuenta, además, que en estos supuestos las consecuencias dañosas resultan connaturales, al producirse automáticamente con la obligada expulsión del territorio nacional.

 

D.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado.

 

En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente afectado por la suspensión de la orden de expulsión, mientras que siempre, por la propia naturaleza del caso, existirá riesgo de irrogar un daño irreparable si se obliga a salir de nuestro país Don…….., en tanto no se haya resuelto el recurso contencioso-administrativo.

 

Evidentemente se habrán de ponderar todos los intereses concurrentes y que puedan verse afectados, es notorio que el interés público no demanda la plena e inmediata ejecución del acto administrativo, máxime cuando existen visos de que Don……… pueda a corto o medio plazo regularizar su situación, lo que definitivamente haría innecesaria su expulsión del territorio nacional y evitaría con ello los elevados costes inherentes a cualquier expulsión.

 

La tensión que existe entre los intereses estatales y los particulares que concurren en mi patrocinado, han de ceder a favor de éste último, por extenderse los efectos negativos además de su expulsión del territorio nacional, a la imposibilidad de obtener su regularización por arraigo, mientras que al estado le supondrá no tener que incurrir en costes innecesarios por cumplir mi representado los requisitos para su regularización, lo que implicará que una persona más pase a ser ciudadano de pleno derecho con las obligaciones que ello conlleva.

 

El Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que la tutela cautelar es parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras resoluciones, las Sentencias 218/1994, de 18 de Julio y 78/1996, de 20 de mayo).

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO A LA SALA, decrete la SUSPENSION de la ejecución de la orden de expulsión del territorio nacional - efecto positivo del acto administrativo impugnado de mí representado, Don………, acordando se deje sin efecto la misma en tanto se resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto.

 

OTROSI DIGO, que para el supuesto de disconformidad con los hechos relatados en la demanda se solicita el recibimiento del pleito a prueba, dejando interesadas las pruebas de las que esta parte intenta valerse, y que aquí se proponen:

 

 

a) Documental: para que se tengan por aportados los documentos que acompañan la presente demanda e igualmente sea aportado de contrario el expediente administrativo obrante en su poder, instruyendo a esta parte de su contenido con antelación a la realización de la vista.

 

 

SEGUNDO OTROSI DIGO, que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

 

SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por hechas las anteriores manifestaciones, las admita y tenga por propuesta la prueba de la que esta parte intenta hacerse valer y ordene lo necesario para su práctica.