Ciudadanos Comunitarios

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Modelo de Demanda Contenciosa Administrativa Frente a la Denegación de la Solicitud de la Renovación de la Tarjeta Comunitaria. Con Solicitud de Medida Cautelar.                                    

 Renovación de permisos de residencia, denegación de renovación, denegación de residencia, antecedentes penales, abogada de extranjería, abogados de extranjeros en madrid  Elena Abella

  (Abogada)

 

 

MODELO DE DEMANDA CONTENCIOSA

 

 

AL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MADRID

 

 

DOÑA ELENA ABELLA DIAZ, Abogada, Col.61.933 con despacho profesional en Madrid, Calle Embajadores 206, Duplicado 1º B, C.P. 28045, Tlfno. 91.530.96.98 y Fax. 91.530.15.43, actuando en nombre de DON ......... mayor de edad, nacional de Colombia, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho DIGO:

 

Que por medio del presente escrito deduzco, con sujeción a lo establecido en el artículo 78 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el presente ESCRITO DE DEMANDA, contra la Resolución dictada el 21 de febrero de 2011 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno por la que se desestima la solicitud de la tarjeta permanente de familiar de Ciudadano de la Unión (se adjunta como documento nº 1 copia de la Resolución), por lo que considerando que la resolución es contraria a derecho y atenta a los intereses de esta parte, es por lo que se formula la presente demanda que se fundamenta en los siguientes:

 

 

HECHOS

 

 

PRIMERO.- Que Don.......... solicitó el 7 de Diciembre de 2010 la renovación de su tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión conforme a lo dispuesto en el artículo 13, siguientes y concordantes del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

 

Se acompaña como documentos nº 2 y nº 3 copia de la solicitud y copia de la tarjeta de residencia del recurrente cuya renovación se instaba.

 

 

En fecha 21 de Febrero de 2011 se dicta Resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid, por la cual se acuerda denegar la autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión solicitada, fundamentando dicha denegación de forma exclusiva en lo dispuesto en el artículo 15.1 b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero.

 

Señalándose literalmente en la misma:

 

Primero: “El artículo 15.1.b) del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, determina entre otras cosas, como medidas aplicables por razones de orden público, seguridad pública y salud pública, la de “Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto”.

 

Contra la mencionada resolución se interpone el presente recurso contencioso administrativo.

 

SEGUNDO.- Fundamenta la Resolución recurrida la desestimación de la tarjeta solicitada únicamente en el hecho de que mi representado fue condenado en sentencia firme en el año 2007, sin entrar a valorar las circunstancias personales del solicitante, tal y como exige la normativa que de forma específica establece que cuando se adopte alguna de las medidas prevista en el Real Decreto por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas

 

La Resolución se ampara única y exclusivamente en lo dispuesto en el artículo 15.1 b) del Real Decreto 240/2007 y la existencia de unos antecedentes penales, sin embargo la norma esgrimida de contrario recoge de forma específica y tajante en el apartado quinto del citado artículo que: “La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas”, lo que implica que la existencia de antecedentes no tendrá que ser por si sola motivo de denegación del permiso de residencia; sino que habrá que atender a las demás circunstancias que rodeen el caso, siendo preciso que existan informes previos individualizados, situación que en el presente supuesto no ha sucedido.

 

TERCERO.- Debemos por tanto tal y como exige la normativa valorar cada uno de los aspectos existentes en el presente caso para determinar que debe accederse a la renovación del permiso de residencia solicitado.

 

En primer lugar habrá que valorar la gravedad del delito cometido, fecha de la comisión y cumplimiento de la condena.

 

En el presente caso Don.....  fue condenado el 29 de marzo de 2007 por la Audiencia Provincial sección 26 de Madrid, por un delito de tráfico de drogas. La sentencia impuesta consistió en la pena de 3 años de prisión, multa de 26.624, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se acompaña como documento nº 4 copia de la sentencia.

 

PENAS QUE AL DIA DE LA FECHA SE HAN CUMPLIDO EN SU TOTALIDAD, conforme se acredita con copia de los certificados emitidos por el Ministerio del Interior primero de su libertad condicional que tuvo lugar el 5 de Noviembre de 2008 documentos nº 5 y nº 6, así como certificados de su libertad definitiva que tuvo lugar el 25 de Junio de 2009 documentos nº 7 y nº 8. Mi representado podrá solicitar la cancelación de sus antecedentes tan sólo en unos meses, concretamente el 25 de Junio de 2011 conforme acreditamos con copia del cómputo de su condena documento nº 9.

 

La jurisprudencia es unánime en este sentido, estableciendo incluso en aquellos casos en los que existen varias condenas penales o no se ha cumplido la pena, sino que la misma está suspendida, el reconocimiento del solicitante ha obtener su tarjeta de familiar comunitario, por considerarse que la mera existencia de condenas penales no son suficientes para denegar éste derecho, destacar por su relevancia la Sentencia de 10 de Julio de 2008 del Tribunal de las Comunidades Europeas C-33/2007, las Directivas 2004/38/ CE y 64/221 del Parlamento Europeo y del Consejo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Noviembre de 2003, así como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 23 de julio de 2010, Sección1ª, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de Marzo de 2010, Sección 1ª, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de Abril de 2010, sección 4ª, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 18 de Junio de 2099, sección 1ª que analizaremos posteriormente en los fundamentos de derechos.

 

En segundo lugar es necesario valorar las circunstancias personales del recurrente.

 

Don....  llegó a España en el año 2001 obteniendo su tarjeta de familiar comunitario en el año 2005, residiendo desde entonces de forma legal, habiéndose integrado totalmente en la sociedad Española. Adjuntamos como documento nº 10 copia del pasaporte de mi representado, ya vencido, en el que se puede comprobar el sello de entrada en territorio nacional.

 

Durante los años que el recurrente lleva viviendo en España ha estado siempre trabajando y cotizando a la Seguridad Social, trabajando en la actualidad como mozo de almacén conforme acreditamos con copia del contrato de trabajo que se adjunta como documento nº11, e informe de vida laboral como documento nº 12.

 

Es evidente por tanto el arraigo laboral del recurrente en España, país en el que lleva residiendo desde hace 10 años y en el que siempre ha llevado una vida normal y estable. Es cierto que cometió un error en el pasado, falta que sin embargo ha quedado ya subsanada al haber cumplido íntegramente las penas impuestas, no debiendo ser sancionado de nuevo tal y como hace la administración al denegarle la renovación de su permiso, lo que supone un castigo desorbitado atendida la gravedad de los hechos y sus circunstancias personales, implicándole perjuicios que exceden del reproche que ha merecido su conducta.

 

El recurrente no sólo tiene un marcado arraigo laboral sino también familiar, contrajo matrimonio en el año 2005 con la ciudadana Española, Doña......... fruto del cual ha nacido la menor .......... de tres años. Se acompaña como documento nº 13 DNI de Doña ......... y de la menor ......... y como documentos nº 14 y nº 15 certificado de matrimonio y libro de familia. Adjuntamos igualmente certificado de empadronamiento y contrato de alquiler como documentos nº 16 y nº 17.

 

Don .......... tiene una serie de obligaciones financieras, consistentes no sólo en el pago de la vivienda de alquiler en la que reside con su familia, sino que también debe hacer frente a un préstamo contraído con la entidad Bancaria Caja ........., y el abono de la guardería a la que asiste su hija, adjuntamos copia de los dos últimos recibos de la amortización del citado préstamo documentos nº 18 y 19 y certificado del centro escolar documento nº 20.

 

Es evidente por tanto la necesidad del recurrente de poder seguir trabajando y manteniendo en vigor su tarjeta, pues de su sueldo depende en gran medida el mantenimiento de su familia y fundamentalmente el de la menor ..........

 

Además de su mujer española y su hija, mi representado tiene una hermana residiendo legalmente en España, Doña ................. cuya copia de su tarjeta de residencia y trabajo se adjunta como documento nº 21.

 

Existen en el presente supuesto otras circunstancias que lamentablemente por si solas determinan la necesidad de que se renueve la tarjeta de familiar de residente comunitario a mi representado, y éstas son el hecho de que la salud del mismo sea precaria, debiendo someterse a revisiones periódicas desde que en el año 2007 se le detectara un tumor testicular. Como consecuencia del mismo Don ...........fue operado procediéndose a la extirpación del testículo derecho, sometiéndose a un posterior tratamiento de quimioterapia. En el año 2009 se produjo una reproducción del tumor esta vez en la zona de la pelvis con un tratamiento de quimioterapia de 7 meses extirpándosele en noviembre de 2009 tras una nueva operación. En la actualidad la enfermedad de mi representado parece haber remitido pero es necesario que se someta a revisiones continuas por temor a una nueva reproducción, teniendo cita para el próximo mes de mayo. Adjuntamos como documentos nº 22 a nº 26 diversos informes médicos acreditativos de la enfermedad de Don Eduar y los tratamientos y operaciones a los que ha sido sometido, destacando el último informe en el que se le cita para revisión en Mayo de 2011.

 

En conclusión, existen en el presente caso un cúmulo de circunstancias que deberían haberse tenido en cuenta por la administración a la hora de dictarse una Resolución tan gravosa como es la denegación de la renovación de la tarjeta de mi representado; pues pese al demérito que implica una condena penal, la misma debe considerarse contrarrestada por el resto de circunstancias concurrentes como son: el hecho de llevar residiendo de forma legal en España durante seis años, trabajando y cotizando a la Seguridad Social, contar con una mujer e hija Españolas, sin que haya habido reincidencia ni consten otros comportamientos que pueden considerare reprochables o atentatorios contra la seguridad u orden público.

 

La actuación de la Administración al denegarle a Don......... su solicitud de renovación no sólo supone un grave perjuicio personal, sino que también afecta al resto de su familia que tal y como se ha manifestado y acreditado dependen económicamente de él.

 

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 

A) DE DERECHO PROCESAL

 

1.- Jurisdicción y Competencia.

 

Concurren en el Juzgado al que se dirige este escrito, de conformidad con lo establecido en el artículo 78.1 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, según la modificación establecida en la Disposición Adicional Decimocuarta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

2.- Legitimación de las partes.

 

La tiene activa mi representado conforme al art. 19.1 apartado a) de la Ley 29/1998, por tener interés directo en este procedimiento, al habersele denegado la renovación de su tarjeta de familiar comunitario de la Unión en virtud de la resolución que se impugna.

 

La tiene pasiva el Estado en virtud del artículo 21 de la misma norma legal.

 

3.- Postulación.

 

Al dirigirnos a un órgano unipersonal, el recurrente, conforme dispone el artículo 23.1 de la LJCA, comparece por medio de Letrado quien asume tanto la defensa como la representación de su cliente.

 

4.- Objeto.


Tiene por Objeto la impugnación la Resolución efectuada por la Delegación del Gobierno desestimatoria del permiso solicitado.

 

5.- Plazo.

 

El presente recurso se interpone dentro del plazo de dos meses de acuerdo con lo establecido en el art. 46 de la Jurisdiccional.

 

 

B.- DE DERECHO MATERIAL.

 

PRIMERO.- Infracción del artículo 15.5 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

 

Tal y como se ha desarrollado a lo largo de esta demanda, Don.......... solicitó la renovación de su tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión en el plazo legalmente establecido, y la misma le fue denegada en base única y exclusivamente a lo dispuesto en el artículo 15.1 b) del Real Decreto 240/2007.

 

El citado artículo establece: “Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

 

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto”.

 

Es preciso en primer lugar analizar lo establecido en el artículo 15, el mismo señala que “se podrá adoptar” alguna de las medidas establecidas en caso de concurrir razones de orden público, seguridad o salud pública, lo cual implica la posibilidad de valoración de las circunstancias que rodean cada supuesto concreto sin que en ningún caso se entienda que deba imponerse tales consecuencias por imperativo legal. La decisión adoptada por la administración vulnera claramente el espíritu de la Ley, pues de haber querido el legislador que en estos supuestos se denegara de forma automática la solicitud de la tarjeta de residencia habría optado por la expresión “se adoptarán”, o cualquier otra con idéntico significado, en lugar de la existente “se podrán adoptar” que implica una facultad y como tal ha de estar acomodada a las circunstancias del extranjero.

 

Esta parte considera que en el presente caso no es de aplicación al recurrente las razones de orden público, seguridad pública o de salud pública al concurrir las circunstancias recogidas en el artículo 15.5 d) del citado Real Decreto, que expresamente exige que : “…deban estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas”.


La propia normativa establece la necesidad no sólo de que los hechos constituyan una amenaza real, actual y suficientemente grave, sino que además deberá ser valorados por el órgano competente, añadiendo de forma tajante que la existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

 

Tal y como se ha manifestado y acreditado el recurrente fue condenado en el año 2007 y no sólo ha cumplido las penas impuestas sino que además tiene una marcado arraigo laboral y social en el país, circunstancias que debían ser valoradas por la administración en el momento de solicitarse la renovación de su permiso.

 

Destacar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 23 de julio de 2010 que estima el recurso de apelación, revoca la sentencia del Juzgado de instancia y reconoce al apelante el derecho a que se le conceda la renovación de la tarjeta de familiar de residente comunitario solicitada:

 

“En el supuesto de autos y examinadas las actuaciones y el expediente, se constata que no obra informa alguno del requerido por el artículo transcrito. Por tanto, el único hecho que la resolución, Juzgadora y Abogado del Estado esgrimen para considerar estas razones de orden público y seguridad son las condenas penales. Condenas que expresamente la normativa española, en aplicación de las Directivas mencionadas, son insuficientes para adoptar estas medidas por sí solas. Lógicamente, la comisión de todo delito constituye un ataque intolerable a un bien jurídico que el legislador considera esencial. De ahí que la argumentación barajada en defensa de la resolución sea aplicable a todos los delitos del Código Penal . Por tanto, es preciso que medien informes individualizados, que en este caso habrían arrojado las circunstancias familiares del recurrente y la próxima paternidad, ahora materializada, con lo que a los intereses en juego se une uno de carácter preferente, como es el interés del menor. Interés que, pese a su importancia, no se le dedica ni una línea frente a la interpretación forzada que se hace de una expresa prohibición del legislador. En estas circunstancias, no cabe sino la estimación íntegra del recurso de apelación y, en consecuencia, del recurso contencioso administrativo inicialmente interpuesto, declarando la nulidad de denegación objeto de autos”.


Es preciso señalar tal y como ha manifestado abundante jurisprudencia, la necesidad de interpretar de interpretar el Derecho interno conforme a las normas internacionales, debiendo partir de lo dispuesto en la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros. El art. 27 de esta Directiva autoriza a los Estados a limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia «por razones de orden público, seguridad pública o salud pública». Ahora bien, «las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado», la cual «deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad». El precepto establece en términos categóricos: «La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas».


Todos los datos que, concurren en el presente supuesto y en la situación personal del recurrente deben llevar a una correcta aplicación de la norma y a la exigencia de tener que dictarse una resolución ajustada a derecho, única solución posible a la aplicación e interpretación de conceptos jurídicos indeterminados y a la discrecionalidad de la administración a la hora de resolver, conforme a reiteradísima jurisprudencia que establece que no bastan condenas penales anteriores para justificar la denegación de la tarjeta de residencia comunitaria, concediéndose incluso en aquellos caso en los que la pena aún no se ha cumplido sino que se ha se ha solicitado la suspensión de la misma, o incluso existiendo varias condenas.

 

En este sentido deben destacarse:

 

La doctrina del Tribunal Supremo conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Europeas (TJCE), en su Sentencia de 11 de Diciembre de 2003 se basaba en la STJCE de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96, Donatella Calfa), que, siguiendo su propia doctrina (Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida».

 

La Sentencia del Tribunal de las Comunidades Europeas de 10 de Julio de 2008 , se pronuncia sobre las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública, y declara: “ La jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véanse, en particular, las sentencias antes citadas Rutili, apartado 28, y Bouchereau, apartado 35, así como la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general”.


Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de fecha 30 de abril de 2010 estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que confirmaba la resolución de la Delegación de Gobierno por la que se denegaba al recurrente la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea, revocando la sentencia impugnada y declarando el derecho del recurrente a la tarjeta solicitada pues se considera que la conducta del solicitante al cometer un delito por falsificación en documento oficial, no constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que justifique la denegación de la tarjeta “….Es cierto que, como señala la Sentencia apelada, la condena ha sido impuesta por falsificación en documento oficial, consignándose en los hechos probados de la Sentencia del Juzgado de lo Penal -confirmada por la Audiencia Provincial- que el recurrente entregó una cantidad de 650 euros para obtener una tarjeta de identidad portuguesa y conseguida la misma compareció en la Comisaría General de Policía a fin de obtener una tarjeta de la CEE. Ahora bien, a juicio de esta Sección, tal conducta, si bien vulnera sin duda alguna la seguridad en el tráfico jurídico, sin embargo no puede encuadrarse, por sí sola, en el ámbito de las actividades que puedan representar una real y suficientemente grave amenaza para un interés social fundamental. Y aunque lo fuera, dadas las fechas que constan en autos y en el expediente administrativo, así como la actividad probatoria practicada, no puede entenderse acreditado que se trate de una amenaza que sea actual. Téngase en cuenta, por otra parte, que consta que por Auto de fecha 12 de enero de 2009 el Juzgado de Ejecuciones Penales núm. 7 de Madrid suspendió por el plazo de dos años la ejecución de la pena de seis meses de prisión impuesta al recurrente, de conformidad con el artículo 80 del C.P.

Por consiguiente, se ha de concluir que, aparte de la perturbación social que constituye cualquier infracción penal, no puede estimarse que la conducta del recurrente represente una amenaza real, actual y suficientemente grave, en los términos que se han expuesto, lo que determina la estimación del recurso interpuesto, la anulación del acto administrativo impugnado y el consiguiente reconocimiento del derecho del recurrente a la concesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea”


Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, de fecha 19 de marzo de 2010 que estima el recurso de apelación, revoca la sentencia del Juzgado de instancia y, en su lugar, declara el derecho del recurrente a obtener la tarjeta de residencia comunitaria. La Sala considera que la sentencia apelada se basa únicamente en la existencia de antecedentes penales, lo cual no se adecua a la Directiva 2004/38/CE, puesto que, aunque constan varias condenas penales al recurrente, que datan de 2002, se desconoce a qué momento se retrotraen los hechos delictivos y no se dispone tampoco de datos negativos sobre su conducta actual que apunten a que constituya una amenaza.

 

TAL Y COMO HA SE HA MANIFESTADO Y HA QUEDADO ACREDITADO, DON......... HA CUMPLIDO LAS PENAS IMPUESTAS EN SU DÍA.

 

Destacar la Sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia, de fecha 18 de junio de 2010 en un supuesto similar al presente:

 

“En el caso enjuiciado estima la Sala, en aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial, que, contrariamente a lo que se razona en la sentencia apelada, la ausencia de cancelación, a la fecha de la solicitud por el extranjero de la tarjeta de familiar de residente comunitario y exención de visado, de los antecedentes penales dimanantes de la condena penal que pesaba sobre dicho extranjero por la comisión de un delito de tráfico de drogas, no evidencia por sí sola una conducta personal de aquél que constituya una amenaza real y actual para el orden público, no habiendo puesto de manifiesto la Administración ninguna otra circunstancia en la actuación del interesado de la que pueda deducirse una amenaza de esa naturaleza, antes al contrario, una interpretación acorde con el principio de proporcionalidad del alcance de la facultad de la Administración de denegar dicha tarjeta y exención de visado lleva a concluir que, puesto que el recurrente había cumplido con anterioridad a la solicitud de tales autorizaciones la aludida condena penal, no existe ninguna razón de orden público o seguridad pública que impida el otorgamiento de las mismas, más aún cuando, como señala la sentencia de esta Sala, Sección Tercera, de 7 de noviembre de 2005 -rec. núm. 1587/2004 - en un supuesto similar al presente, el solicitante se encuentra casado con una ciudadana española y de su matrimonio han nacido hijos en España, de manera que el principio de protección a la familia protegido en el art. 39 de la C.E . refuerza la indicada conclusión.

 

SEGUNDO.- Infracción del artículo 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: Derecho al respeto a la vida privada y familiar. Infracción del artículo 18.1 CE que garantiza el derecho a la intimidad familiar.

 

Denegar la renovación de la tarjeta comunitaria a una persona como el recurrente que lleva residiendo en el país desde el año 2001, casado con la ciudadana española Doña...... con la que tiene una hija de tres años, constituye una injerencia en su derecho a la vida familiar.

 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en su jurisprudencia que la denegación de la concesión de la autorización de residencia a una persona de un Estado en el que lleva un gran número de años y viven miembros próximos de su familia, como concurre en este caso, puede constituir una violación del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el artículo 8 del Convenio.

 

De conformidad con esta jurisprudencia, es necesario que en el presente caso los vínculos familiares existentes en el país hayan de valorarse.

 

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la autoridad que estima o desestima la petición de una autorización de residencia y trabajo ha de efectuar una justa ponderación entre los intereses en juego, el derecho al respeto de la vida familiar por un lado, y la necesidad de la medida para el Estado.

 

En este caso, la autoridad gubernativa no ha efectuado ninguna ponderación a pesar de haberse puesto de manifiesto en los trámites administrativos las circunstancias personales del recurrente, circunstancias descritas en el apartado de hechos de esta demanda y a los que se hace una remisión. Un extranjero que ha desarrollado una parte importante de su vida en el territorio español, trabajando y cotizando a la seguridad social, conviviendo pacíficamente con su familia y que cometió hace años un delito cuyas pena ya ha cumplido.

 

De acordarse la medida propuesta y denegarse la concesión de la tarjeta solicitada, obligando en consecuencia al recurrente a abandonar el territorio nacional en un breve espacio de tiempo, se estará arremetiendo contra uno de los principios básico del Estado de Derecho, como es la protección que se dispensa constitucionalmente a la familia, recogido específicamente en el artículo 39 de nuestra Carta Magna que dispone que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Protección que no se dará si se impide a Don....... estar junto a su mujer, su hija, y su hermana, fundamentado únicamente como motivo para denegar su solicitud en la existencia de unos antecedentes penales cuyas penas ya están cumplidas.

 

La denegación de la tarjeta de familiar comunitario colocará a mi representado en situación irregular y ante el riesgo de una posible incoación de un expediente sancionador que le obligue a abandonar el país, de manera que no sólo se privaría a su hija del derecho de estar con su progenitor sino también a una mujer del derecho de poder vivir con su marido. La desmembración de la familia es evidente en el presente caso pues el recurrente tendría que estar separado de su familia, o bien renunciar éstos a sus derechos para acompañarle de regreso a su país en el que lamentablemente debido a la situación social y económica, su hija vería menoscabadas sus oportunidades.

 

TERCERO.- Infracción del artículo 14 de la Constitución.

 

La actuación de la Administración en el presente caso denegando la solicitud de la tarjeta de familiar de la Unión solicitada por la mera existencia de antecedentes penales, cuando como ya es el caso está extinguida la responsabilidad penal, supone un tratamiento claramente discriminatorio del recurrente como extranjero frente a los nacionales, pues se le impone una sanción adicional.

 

Así lo ha establecido el Voto particular suscrito por el Juez Foighel en el caso El Boujaïdi contra Francia de 26 de septiembre de 1997:


«Las leyes penales de los países de acogida deberían ser normalmente suficientes para castigar los actos delictivos cometidos por un extranjero integrado de la misma manera que se consideran suficientes para castigar en el mismo supuesto a un nacional.»


En este mismo sentido está el voto particular realizado por el Juez Morenilla en este mismo caso y en Nasri contra Francia, de 13 de julio de 1995

 

CUARTO.- Motivos Humanitarios.


Tal y como se ha expuesto y ha quedado acreditado a lo largo del presente escrito, Don....... sería merecedor por si solo de un permiso de residencia por razones humanitarias de conformidad con lo establecido en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica y 45.4 de su Reglamento de desarrollo, que literalmente establece:

 

Art. 54.4: “Se podrá conceder una autorización por razones humanitarias, en los siguientes supuestos: b) A los extranjeros que acrediten sufrir una enfermedad sobrevenida de carácter grave que requiera asistencia sanitaria especializada, de imposible acceso en su país de origen, y que el hecho de ser interrumpida o de no recibirla suponga un grave riesgo para la salud o la vida”.

 

Es evidente que la situación en la que se encuentra mi representado es especialmente delicada, pues aunque su enfermedad se encuentra en la actualidad “controlada” es necesario tal y como hemos acreditado que se someta a continuas revisiones periódicas con el fin de prever una posible reproducción del tumor ya extirpado y tratado en dos ocasiones.

 

Lamentablemente es de todos conocida la situación en la que se encuentra el país de origen del recurrente, Colombia y el hecho de que sus sistema sanitario dista mucho del Español, si finalmente Don..... tuviera que volver a su país es evidente que su salud se vería afectada, en primer lugar porque allí la asistencia sanitaria no es gratuita y tendría que sufragarse las continuas revisiones médicas lo que supone un elevado coste económico, pero además en el caso en el que por desgracia tuviera que someterse a una nueva operación y posterior tratamiento de quimioterapia las posibilidades de éxito de vencer su enfermedad se verían muy reducidas.

 

Los derechos humanos constituyen atributos indispensables para el ejercicio de la dignidad humana y han sido reconocidos y consagrados en la normativa, no pudiendo olvidarse que dentro de este marco se incluyen los derechos de los inmigrantes.

 

Nuestro Ordenamiento Jurídico expresamente prevé la concesión del permiso de residencia aquellos extranjeros que pese a no contar con los requisitos, se encuentren en situaciones críticas, siendo posible su concesión por motivos humanitarios. No se debe dejar por tanto que la letra de la ley muera, ya sea por inaplicación automática o por falta de medios para la concreción de tales supuestos

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito con los documentos adjuntos y copia de todo ello, se sirva admitirlo, y tenga por formalizada, en tiempo y forma DEMANDA de Recurso Contencioso Administrativo contra la Resolución dictada el 21 de febrero de 2011 por el Excmo. Sr. Delegado del Gobierno por la que se deniega la tarjeta permanente de familiar de Ciudadano de la Unión solicitada por Don................se dicte sentencia por la que estimando la presente demandada se revoque la resolución y, en consecuencia, se acuerde la concesión de la tarjeta solicitada concediendo, obligando a la administración demandada a estar y pasar por dicha declaración.

 

OTROSI DIGO, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 129 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, interesa y así se solicita expresamente, se acuerde la ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, consistente en la SUSPENSION de la eficacia del acto administrativo denegatorio de la renovación de la tarjeta de residencia familiar durante la sustanciación del presente recurso, el mantenimiento de la vigencia del permiso que permita al recurrente residir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.

 

De no suspenderse los efectos de la denegación de la renovación, es decir, la eficacia de la misma con respecto a la tarjeta comunitaria, se estará provocando el irreparable perjuicio de que el recurrente pierda su puesto de trabajo imprescindible para obtener los ingresos económicos necesarios tanto para su sustento como el de su familia y en particular de su hija de tres años que dependen en gran medida económicamente de él, y en caso de despido la imposibilidad de obtener la correspondiente prestación por desempleo derivada de las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral.

 

La ejecución de este acto produce unos daños de reparación difícil e incluso imposible, tanto es así que de prosperar el recurso y estimar la pretensión de esta parte, la situación jurídica del recurrente no se vería afectada por la resolución judicial, y por tanto, la resolución judicial se convertiría en una mera declaración de intenciones, burlando el artículo 24 de la Constitución Española que recoge la tutela judicial efectiva y que abarca no solo el derecho a un juicio justo sino también el cumplimiento de eficacia práctica de lo juzgado.

 

El artículo 130 de la Ley 29/1998 establece que sólo podrá denegarse la aplicación de la medida cautelar cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero, pero en el presente caso la medida solicitada no supone perjuicio alguno, y de no adoptarse causará sin embargo un daño irreparable a mí representado, ya que supondrá que el recurrente se encuentre temporalmente en situación administrativa irregular, siendo susceptible, incluso que le fuese tramitado un expediente de expulsión. Del mismo modo, podrá suponer la imposibilidad de seguir trabajando y manteniendo a su familia. La imposibilidad de poder seguir haciendo frente al pago del alquiler de la vivienda donde residen así como el préstamo contraído, ya que además perderá igualmente el derecho a poder obtener la correspondiente prestación por desempleo derivada de las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral.

 

La medida adoptada puede suponer incluso un riesgo para su salud, pues tal y como se ha manifestado anteriormente, en el caso de tener que abandonar España el control de su enfermedad se verá gravemente afectado.

 

Se cumple por tanto el requisito imprescindible llamado periculum in mora, es decir cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer su finalidad legítima al recurso; lo que ocurriría si no se le permitiese seguir manteniendo en vigor su tarjeta.

 

En este sentido es abundante la jurisprudencia al respecto que concede la medida cautelar que permite al interesado seguir trabajando hasta la terminación del procedimiento suspendiendo la salida obligatoria del país.

 

Destacar entre otras:

 

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, de fecha 7 de noviembre de 2008 estima el recurso de apelación interpuesto contra el auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Madrid que rechazó la suspensión del acto administrativo por el que se denegó la tarjeta de residente comunitario. La Sala considera que existe apariencia de buen derecho cumpliéndose el requisito ineludible del “fumus boni iuris”, y que la concesión de la medida cautelar contribuye a mantener la situación familiar habida cuenta de que el recurrente reside con su mujer e hija. “….De esta regulación cabe apreciar la existencia de apariencia de buen derecho, pues el único dato negativo que se toma como causa de la denegación de la tarjeta de residente comunitario es la condena penal que se dice en su recurso, la que según la norma no puede justificar por sí sola la denegación referida. En definitiva, estos hechos no discutidos permiten al Tribunal apreciar con facilidad y a simple vista la existencia de buen derecho que favorece al recurrente, sin que con ello se prejuzgue el fondo del asunto….Estos criterios deben servir también en el presente caso para complementar la decisión de conceder la medida cautelar que ha de contribuir a mantener la situación familiar actual hasta que se decida el fondo del asunto, evitando perjuicios excesivos a la parte y a su familia”.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2004 (RC 6922/2002).

"...Hemos dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa. Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción."

 

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sección 1ª de 6 de Mayo de 2010. Por la que a acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra el auto dictado por el Jdo. Contencioso Administrativo núm. 24 de Madrid que declaró no haber lugar a la medida cautelar solicitada consistente en declarar la validez de la tarjeta de residencia familiar. Indica la Sala, como argumento estimatorio, entre otras razones, que en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa la adopción de las medidas cautelares requiere una previa valoración de los intereses concurrentes.

 

La suspensión solicitada y medidas cautelares que conlleve tienen su fundamento doctrinal en los siguientes principios:

 

A.- Derecho a una Tutela Cautelar.


Este derecho, reconocido por el Tribunal Supremo - entre otros, en Autos de fecha 20 de Diciembre de 1.990, 18 de Febrero de 1.992 y 11 de Enero de 1.992 - e inserto en el de tutela judicial efectiva, garantizado por el artículo 24 de la Constitución, implica aceptar una interpretación más amplia del artículo 129 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y reconocer el deber que tanto la Administración como los Tribunales tienen de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad de la resolución judicial que pueda dictarse, en este caso, en el presente procedimiento.

Efectividad que no llegará a producirse se impide a mí representado seguir siendo titular de la tarjeta comunitaria.

 

Derecho a una tutela cautelar que se mantendrá en tanto no se otorgue la tutela definitiva mediante la oportuna sentencia firme.

 

 

B.- Principio del “Fumus boni iuris”.


.Estrechamente relacionado con el Derecho a la tutela cautelar se encuentra el principio de la apariencia de buen derecho o “fumus boni iuris”.

 

Este principio general del Derecho Comunitario, acogido por nuestro Alto Tribunal en su más reciente doctrina, entre otros, Auto de 20 de Diciembre de 1.990 anteriormente citado (RJA 10412), se resume en que “La necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene razón”. Adaptando tal principio a la realidad existente en el ámbito de la Justicia en nuestro país, viene a sentar que la parte demandada en un proceso no pueda prevalerse de la lentitud de la maquinaria de la Justicia en beneficio de sus posiciones. Lo que ocurrirá en este procedimiento si, denegando la validez de la tarjeta de residencia y trabajo solicitada se coloca a mi representado en situación irregular obligándole en último término a abandonar el territorio Español.

 

Consideramos que las circunstancias concurrentes en el presente caso conlleva el tener que concluir que en la pretensión de esta parte se da la apariencia de un buen derecho –fumus boni iuris- que debe llevar a la estimación de la presente medida cautelar de suspensión del acto administrativo, declarando vigente y prorrogada la tarjeta de familiar de la Unión en tanto en cuanto se dicte sentencia que ponga fin al presente procedimiento. Entendemos que, a mayor abundamiento, y en definitiva, es este el tratamiento que el legislador da a la solicitud de renovación de la autorización de trabajo, que se considera prorrogada en tanto no se resuelva y que, incluso, se considerará resuelta favorablemente cuando dicha resolución no se haya comunicado en el plazo de tres meses desde la solicitud. Desde esa previsión pues, entendemos que habrá que dar una prevalencia a la prórroga de la autorización, -que llegados a este punto, tan solo se puede materializar con la suspensión del acto administrativo que se interesa- hasta que sea definitivamente fiscalizada, judicialmente, la actuación administrativa, y ser valorada y juzgada, la denegación de renovación que nos ocupa.

 

C.- El Daño Irreparable.


Otro de los fundamentos de la suspensión del acto impugnado es la irreparabilidad del daño que pueda causarse al interesado.

 

En este aspecto, tiene declarado el Tribunal Supremo que: “La irreparabilidad ha de ser contemplada desde la óptima del artículo 24 de la Constitución Española, es decir, la posibilidad de hacer efectiva la justicia solicitada del amparo judicial”.

 

El daño irreparable se concreta en el presente caso, como ya se ha indicado anteriormente, en que la perdida de la tarjeta comunitaria dejará a mi representado sin empleo, impidiéndole no sólo encontrar un nuevo trabajo sino la posibilidad de seguir percibiendo la prestación por desempleo derivada de las cotizaciones efectuadas durante su vida laboral, no podrá hacer frente al préstamo contraído, el pago del alquiler y el sustento de su hija de tres años.

 

D.- La suspensión solicitada no causa grave perjuicio ni a tercero ni al interés del Estado.

 

En el presente caso difícilmente el interés público se verá negativamente por el otorgamiento provisional del permiso de trabajo, mientras que, por la propia naturaleza del caso, existirá riesgo de irrogar un daño irreparable si se impide seguir manteniendo su permiso a Don...., en tanto no se haya resuelto el recurso contencioso-administrativo.

 

Evidentemente se habrán de ponderar todos los intereses concurrentes que puedan verse afectados, es notorio que el interés público no demanda la plena e inmediata ejecución del acto administrativo, máxime cuando de mantenerse en vigor la tarjeta el recurrente podrá seguir trabajando y cotizando a lo seguridad social.

 

El Tribunal Constitucional ha reiterado en más de una ocasión que la tutela cautelar es parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (entre otras resoluciones, las Sentencias 218/1994, de 18 de Julio y 78/1996, de 20 de mayo).

 

Por lo expuesto,

 

SUPLICO AL JUZGADO, acuerde la ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES, consistente en la SUSPENSION de la eficacia del acto administrativo denegatorio de la renovación de la tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión permitiendo durante la sustanciación del presente recurso, el mantenimiento de la vigencia del permiso que permita al recurrente residir y trabajar en España en tanto en cuanto se dicte sentencia sobre el fondo de la cuestión.

 

OTROSI DIGO, que para el supuesto de disconformidad con los hechos relatados en la demanda se solicita el recibimiento del pleito a prueba, dejando interesadas las pruebas de las que esta parte intenta valerse, y que aquí se proponen:

 

Documental: para que se tengan por aportados los documentos que acompañan la presente demanda e igualmente sea aportado de contrario el expediente administrativo obrante en su poder, instruyendo a esta parte de su contenido con antelación a la realización de la vista.

 

TERCER OTROSI DIGO, que la cuantía del presente recurso es indeterminada.

 

SUPLICO AL JUZGADO tenga por hechas la manifestaciones anteriores las admita y tenga por propuesta la prueba de la que esta parte intenta hacerse valer y ordene lo necesario para su práctica.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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